公司治理（corporate governance）概念最早出现在经济学文献中的时间是80年代初期。[1]在此之前，威廉姆森1975年曾提出了“治理结构”（governance structure）概念，可以说与公司治理的概念已相当接近。1932年，美国学者A. Berle和G. Means出版了一本名叫The Modern Corporation and private property的书，[2]内容可说是本世纪探讨美国公司治理制度的先躯。[3]从那时开始，人们普遍相信经理人员与股东之间存在着利益冲突这一事实。[4]对Berle-Means论点，学者们多年来认为是对美国国情的典型反应，并受该国政治经济体制的影响。[5]八十年代中期英国学者R.Tricker率先以公司治理作为书名著书立说。[6]西方有关公司治理的专著，大多是在20世纪90年代中后期才出现的。(Tricker,1994;布莱尔，1995；Gordon and Pound,1997)。[7]公司治理理论现在已经成为西方企业理论的一个重要组成部分。[8]

迄今为止，国内外文献中关于什么是公司治理并没有统一的解释。“公司治理”是个很难准确界定的词，其英文原文是“corporate governance”。国内有“法人治理结构”、“公司治理结构”、“公司治理机制”、“公司治理”等几种译法。笔者采用“公司治理”的译法。

公司治理概念的内涵国内外经济学界、法学界有诸多不同的理解，从而出现了不同的定义。据有人统计多达22种，并将之分为四大类别：制度安排说，相互作用说，组织结构说，决策机制说。[9]

尽管目前国内外理论界对公司治理概念的界定仍然还存在着较大的分歧，但不论怎样定义，总可以从不同的角度来进行分析其包含的不同要素。从治理主体角度可分为公司股东单边治理、公司利益相关者共同治理的定义；从治理手段角度可分为包含内部组织结构制衡、外部市场机制促导、国家法律强制等不同要素的定义；从治理内容角度可分为主要为解决委托——代理问题、现代公司管理问题、企业制度安排问题、利益相关者的参与及权益保护问题的定义。

一、公司治理的主体

对公司治理的主体有不同的理解。有人认为公司治理的主体是单一的，即公司的股东是公司治理的唯一主体，公司的其他利益相关者都不是公司治理的主体。持此种观点的人认为，公司治理的中心在于确保股东的利益，确保资本供给者可以得到其理应得到的投资回报，因而股东在公司治理中是具有绝对主导地位的(Fama and Jensen,1983;Shleifer and Vishny,1997)。[10]他们是公司治理的唯一主体。

另有一些人则认为，公司治理的主体除了股东外，还应包括公司所有的利益相关者，他们包括公司的职工、债权人、供应商甚至公司所在的社区等。所以应把股东利益置于与利益相关者的利益相同的位置上，因此，公司治理研究的是包括股东在内的利益相关者之间的关系，以及规定他们之间关系的制度安排（Cochran and Wartick,1988;布莱尔，1995；费方域，1996）。[11]另外，莽景石 [12]、钱颖一[13] 、杨瑞龙[14]等都持相同或相近的观点。笔者也持这一观点。

二、公司治理所要解决的问题

Phlip L.Cochran, Steven L.Wartick在1988年发表的《公司治理——文献回顾》一文中引述Buchholz的论述，将公司治理分为四个要素，每个要素中的问题都是由与高级管理阶层和其他主要的“利益相关者”相互作用有关的“是什么”和“应该是什么”之间的不一致性引起的。具体来说，就是管理阶层有优先(preempted)控制权，董事过分屈从于管理阶层，工人在企业管理上没有发言权，和政府的规定过于宽容。每个要素关注的对象是这些相关利益人集团中的一个，如上，则分别是股东、董事会、工人和政府。对于这些问题，办法可以分别是加强股东的参与，重构董事会，扩大工人民主和严格政府管理。他们认为，“理解公司治理中包含的问题，是回答公司治理是什么这一问题的一种方式。”  [15]Buchholz的论述开拓了我们的思维，从目前来看，我们认为公司治理至少应当解决以下问题：

1.委托——代理问题

米勒认为，公司治理结构是为了解决如下的委托——代理问题[16] 而产生的：“如何确知企业管理人员只取得为适当的、盈利的项目所需的资金，而不是比实际所需的多？在经营管理中，经理人员应该遵循什么样的标准或者准则？谁将裁决经理人员是否真正成功地使用公司的资源？如果证明不是如此，谁负责以更好的经理人员替换他们？”[17]

2.大股东行为的规制问题

笔者认为，对经营者进行激励和约束是公司治理的主要目的，但如果把公司治理的目的仅仅理解为激励和约束公司经营者却是不全面的。这是因为，在公司营运过程中，不仅会出现公司经营者的败德行为，而且也会出现大股东滥用有限责任，从而损害其他利益相关者利益的道德风险。主要表现在以下四个方面：（１）大股东过度操纵公司，剥夺董事会独立经营管理公司权力的行为；（２）大股东出资不足违背最低出资额原则、抽逃资金违背资本稳定原则、假破产真逃债等损害公司债权人利益，影响经营者正常经营的行为；（３）在存在母子公司关系的集团公司中，由于存在着特定的大股东，造成母公司与子公司管理人员的高度重合，导致自己难以激励自己，也难以自己监督自己。[18]作为子公司大股东的母公司，操纵和控制子公司的经营但却对自己的行为负有限责任，通过子公司转移母公司亏损等损害子公司小股东利益和债权人利益的行为；（４）一些公司上市时，大股东通过掩盖缺陷、弄虚作假等虚伪包装形式，把劣质公司打扮成优质公司，从而欺骗股市小股东的行为。可见股东的道德风险也是不容忽视的，也是需要治理的。从公司治理的角度看，在对公司经营者进行激励和约束的同时，约束股东行为，预防股东道德风险的发生，也应是公司治理的重要目的之一。[19]这一问题在股权结构高度集中和存在控股股东或控制股东的国家如我国等具有特别重大的现实意义。

3.现代公司管理问题

奥村宏认为，公司的治理结构原是指公司的运营中经营决策方面的意思，但在近来的议论中，更多的是指为了明确经营决策的妥当性，维持健全的企业经营管理规则或制度方面的意思。[20]

范黎波、李自杰及闻洁认为，公司治理结构所要研究的问题还包括经理层的管理能力问题(the competency issue),亦即由于企业领导层（总裁、董事会）的管理能力、思想方式与环境要求错位而引起的决策失误问题，管理学家往往对此更为关注。从管理能力的角度来看，企业治理结构要研究的是应当如何构架企业内部的领导体系以确保企业的关键人事安排和重大决策的正确有效问题。[21]

成林认为，公司治理结构是其所有者与管理者关系的集合，它所反映的是公司得以运行的组织结构、管理方式、文化和相关的制度。[22]

王红一认为，公司治理所要解决的主要问题还在于保持或促进企业的创新动力。但是，解决问题的途径却存在一定的冲突。例如，董事与经理职务兼任有利于企业创新但不利于权力制衡，董事与经理职务分任有利于相互制衡却有碍于企业创新。故而，确立和调整董事会成员与经理职务的关系对企业的发展意义重大。各国或地区在公司治理和公司立法中作法不尽相同，但却均在积极地探索完善的办法。[23]

4.企业制度安排问题

闻洁认为，所谓公司治理结构，简单地说就是一国政治经济体系中的企业制度安排。这种安排决定企业为谁服务，由谁控制，风险和利益在投资人、管理层、员工和相关利益群体之间怎样分担，以及企业最高领导班子怎样构架，怎样决策。也包括企业的社会责任问题。[24]

张维迎认为，广义地讲，公司治理结构是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员间分配这样一些问题。因此广义的公司治理结构与企业所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理结构只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理结构的一个抽象概括。[25]

特里克(Tricker)（1993年创刊的《公司治理结构：国际比较》杂志的主编）认为：“公司治理结构包括董事和董事会的思维方式、理论和做法。它涉及的是董事会和股东、高层管理部门、规划者与审计员，以及其他利益相关者的关系。因此，公司治理结构是对现代公司行使权利的过程。”[26]

5.利益相关者的参与及权益保护问题

马俊驹、聂德宗认为，现代公司法人治理结构所要解决的问题还包括基于“公司的利益相关者理论”而形成的“非股东的利害关系人”参与公司治理问题，其中包括“职工参与制”（employee participation）。[27]

王红一认为，公司治理所要解决的主要问题还包括，明确相关主体的责任。经济学界主要从股份公司经济绩效角度进行一些理论和实证分析，法学界则更加注重对相关利益者的保护。[28]

三、公司治理的内部结构

不少人认为，公司治理就是股东大会、董事会和高层经理组成的一个结构。或者认为，公司治理就等同于董事会，董事会就是专门进行公司治理的组织形式。如有人认为，从西方公司治理结构的理论和实践看，公司治理结构的本质内涵是指公司利益相关者之间的相互制衡关系。狭义的公司治理结构是指公司内部利益相关者间的相互制衡，包括股东、经营者、职工间的相互制衡。[29]杨瑞龙认为，所谓企业治理结构就是一种契约制度，它通过一定的治理手段，合理配置剩余索取权和控制权，以在企业内形成科学的自我约束机制和相互制衡机制。[30]吴敬琏教授1994年在他的《现代公司与企业改革》一书中则更具体地指出：“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人即高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。”[31]还有人更明确指出，改革公司的治理结构已成为我国企业改革的关键。[32]

上述意见得到了我国政府的采纳。1999年9月党的十五届四中全会通过的《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》指出：“公司法人治理结构是公司制的核心。要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。所有者对企业拥有最终控制权。董事会要维护出资人权益，对股东会负责。董事会对公司的发展目标和重大经营活动作出决策，聘任经营者，并对经营者的业绩进行考核和评价。”

四、公司治理的外部手段

《新帕尔格雷夫货币与金融大词典》“公司治理”条目认为，公司治理能简单地等同于“接管”。因为接管被看作是过去25年中英美公司治理的有效的、简单的和一般的方法。它的本质是使经营者忠于职责。因为没有接管的压力，经营者就会玩忽职守，侵蚀股东权益。而且，在其他对公司治理可能产生影响的因素不起作用的环境下，比如说，在董事会、经理市场、产品市场、资本市场、贷款人约束不起作用的环境下，接管却仍能发挥作用。[33]林毅夫等认为，公司治理结构是指所有者对一个经营管理和绩效进行监督和控制的一整套制度安排。公司治理结构中最基本的成份是通过竞争的市场所实现的间接控制或外部治理。 笔者认为，这些间接控制或外部治理手段除了接管外还应包括股东和债权人诉讼制度。[34]

注释：

[1]郑红亮：《公司治理理论与中国国有企业改革》，《经济研究》，1998年第10期； 莽景石：《略论日本的公司治理结构及其改革趋势》，《世界经济》，2000第7期。

[2]Adolf A.Berle, Jr & Gardiner C.Means, The Modern Corporation and private property ,Macmillan (1932)and revised Harcourt, World and Brace, New York, 1968

[3]刘冠伦：《论美日上市公司管治制度》，《中外法学》，1999年第5期。

[4]郑红亮：《公司治理理论与中国国有企业改革》，《经济研究》，1998年第10期。

[5] Mark J.Roe ,A Political Theory of American Corporate Finance,91 Colum.L.Rev.10(1991).

[6]刘冠伦：《论美日上市公司管治制度》，《中外法学》，1999年第5期。

[7]孙永祥：《所有权、融资结构与公司治理机制》，《经济研究》，2001年第1期。

[8]莽景石：《略论日本的公司治理结构及其改革趋势》，《世界经济》，2000年第7期。

[9]郑红亮、王凤彬：《中国公司治理结构改革研究：一个理论综述》，《管理世界》，2000年第3期。

[10]转引自孙永祥：《所有权、融资结构与公司治理机制》，《经济研究》，2001年第1期。

[11]孙永祥：《所有权、融资结构与公司治理机制》，《经济研究》，2001年第1期。

[12]莽景石：《略论日本的公司治理结构及其改革趋势》，《世界经济》2000年第7期。

[13]转引自范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第127页。

[14]转引自卜毅然：《论国有企业治理结构的中国模式》，《财经问题研究》2000年第6期。

[15]转引自范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第127页。

[16]郑红亮：《公司治理理论与中国国有企业改革》，《经济研究》，1998年第10期；蔡继明、解树江：《公司治理结构的国际比较》，《南开经济研究》，2000年第2期。

[17]转引自范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第126页。

[18]徐凌峰：《上市公司中小股东利益保护机制探讨》，《证券市场导报》，2000年第5期。

[19]薛有志：《公司治理结构认识上的误区》，《经济学动态》，2000年第4期。

[20]奥村宏：《股份制向何处去》，张水端译，中国发展出版社1996年版，第50页；李爱荣：《公司治理结构的法理学分析》，《经济法制》，1998年第8期。

[21]范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第129页；闻洁：《从经理革命到机构投资者觉醒》，《经济研究》，2000年第11期。

[22]成林：《上市公司治理结构探讨》，《经济科学》，2000年第6期。

[23]王红一：《关于董事会成员兼任经理职务的法律分析》，《中外法学》，1999年第4期。

[24]闻洁：《从经理革命到机构投资者觉醒》，《经济研究》，2000年第11期。

[25]张维迎：《所有制、治理结构与委托－代理关系》，《经济研究》，1996年第9期 。

[26]转引自范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第126页。

[27]马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》，《法学研究》，2000年第2期。

[28]王红一：《关于董事会成员兼任经理职务的法律分析》，《中外法学》，1999年第4期。

[29]薛有志：《公司治理结构认识上的误区》，《经济学动态》，2000年第4期。

[30]转引自卜毅然：《论国有企业治理结构的中国模式》，《财经问题研究》2000年第6期。

[31]转引自范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第127页。

[32]青木昌彦，钱颖一主编：《转轨经济中的公司治理结构》，中国经济出版社1995年版，第140页；李爱荣：《公司治理结构的法理学分析》，《经济法制》，1998年第8期。

[33]转引自范黎波、李自杰：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第126页。

[34]林毅夫等：《现代企业制度的内涵与国有企业改革方向》，《经济研究》，1997年第3期。

作者|孙光焰律师

文章来源|孙光焰著：《公司治理模式趋同化研究》，中国社会科学出版社，2007年6月版，第62-70页。

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