一、竞业限制的概念

竞业限制，也称竞业避让、竞业禁止，指基于法律规定的特定从业人员及与用人单位约定竞业限制条款的负有保密义务的劳动者，在从业过程中或者与用人单位之间的劳动合同解除或者终止后一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

二、竞业限制的分类

根据竞业限制义务来源划分，竞业限制可分为法定竞业限制和约定竞业限制两类，基于法律规定而产生竞业限制义务的属于法定竞业限制；基于约定而产生竞业限制义务的属于约定竞业限制。

（一）法定竞业限制

1.《公司法》第148条规定，公司董事或经理未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职单位同类的业务。

2.《合伙企业法》第30条规定，合伙人不得自营或与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

3.《个人独资企业法》第20条规定，投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员不得未经独资企业同意从事与本企业相竞争的业务。

4.《刑法》第165条对违反竞业限制的特定人员利用职务之便造成数额巨大以上损失的，规定了应承担的责任，但关于刑法中提到的竞业限制义务，应最终是来源于公司法的规定。

（二）约定竞业限制

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据《劳动合同法》第二十四条之规定，用人单位和劳动者可自由约定竞业限制的范围、地域、期限，但是不得违反法律、法规的规定。

三、竞业限制的范围、地域和期限

（一）竞业限制的范围

根据《劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。综合各部门法（劳动法律法规除外）的规定可知，竞业限制主体包括：高级管理人员、高级技术人员、董事、经理、合伙人、个人独资企业事务管理人等人员等。关于《劳动合同法》第24条规定负有保密义务的人员如何界定，该法未明确规定，结合实务经验，应该包含以下两类；

1.工作职责、工作性质或实际可能接触到公司商业秘密的人员。竞业限制制度目的在于防止对于公司负有保密义务的劳动者在劳动合同解除或终止后泄露公司商业秘密、损害公司合法权益。因而对于工作职责、工作性质或实际工作可能接触到公司商业秘密的人员，应都属于“其他负有保密义务的人员”。

2.协议约定负有保密义务的人员。一般来说，用人单位会在章程制度内对公司商业秘密的内涵及范围进行明确规定，并通过与员工签订竞业限制条款的方式约定劳动者负有保密义务。但在司法实践中，各地法院对于即便约定负有保密义务的普通员工是否应当受到竞业限制的观点也并不完全一致，有观点认为只要用人单位与劳动者签订竞业限制协议，在协议本身不属于无效或可撤销的情况下，普通员工可以成为“其他负有保密义务的人员”。也有观点认为普通员工不属于负有保密义务的人员，即便与用人单位签署竞业限制协议，也属于无效约定。在此，我们认同前一观点，因为是否负有保密义务，要看是否接触到保密信息，而哪些信息属于保密信息，应参考商业秘密的概念进行界定，本身要看该信息否能为公司带来经济利益、是否不为公众所知悉、公司是否采取了保密措施等，而且保密的信息可能多样化，产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程技术诀窍、设计图纸等技术信息等均可以成为保密信息。所以对每个公司来说，保密信息并不完全一致，公司可以根据实际情况对普通员工进行约定限制。

（二）竞业限制的地域

竞业限制的地域，是指竞业限制效力所及的地理边界，用人单位可根据本单位业务所及地理范围确定竞业限制的地域，也可以根据商业竞争优势所及的地理范围确定竞业限制地域，还可以根据其商誉所及地理范围确定竞业限制地域。《劳动合同法》第24条第1款规定，用人单位与劳动者约定竞业限制地域时不得违反法律、法规的规定。但对于竞业限制地域的约定，何种情形构成违反法律、法规的规定，现行法律并未明确规定。结合实务经验，用人单位在确定竞业限制地域时，应当基于合理且必要的原则，不合理、不必要的地域限制将损害劳动者就业等基本权利，在司法实践中基于仲裁委、法院的自由裁量权，可能被认定为无效。一般来说，用人单位可根据其商誉、品牌、业务、住所、客户、渠道、对手、网络等竞争元素所能影响到的范围，约定为其竞业限制地域。

（三）竞业限制的期限

竞业限制期限由用人单位与劳动者自行约定，但法律规定不超过2年，用人单位和劳动者可在2年范围内进行约定，为了平衡企业商业秘密保护和劳动者的就业权，《劳动合同法》中对竞业限制期限作了明确规定，《劳动合同法》第24条第2款，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。实务中，企业与劳动者普遍约定为2年。

关于任职期限内用人单位和劳动者约定劳动者承担竞业限制义务的条款是否有效？我们认为，该类约定并不违反法律、法规的规定，且属于员工根据诚信原则应负有的基本义务，应属于有效约定。

四、竞业限制的补偿金

（一）用人单位应当按月支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第23条第2款的规定，用人单位在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制补偿是对劳动者让渡就业自由权的补偿，本质上是用人单位通过经济支付手段购买了劳动者一定期限内在同业单位任职获取报酬的机会。

（二）履行了竞业限制义务的劳动者可以要求用人单位按照法定标准支付经济补偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条的规定，劳动合同或保密协议约定了竞业限制但未约定竞业限制经济补偿，如果劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院予以支持；月平均工资30%低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准支付。但我们认为，上述规定并未排除单位在解除劳动关系时主动以无需劳动者履行竞业限制义务为由解除竞业限制义务的权利。

（三）如劳动者一方拒不履行竞业限制义务的，用人单位可请求人民法院判令履行。

（四）用人单位与劳动者协商一致后可一次性发放竞业限制补偿金。如一次性竞业限制经济补偿金总额与按月支付劳动者所能获得的总额相等，用人单位一次性提前或者在竞业限制届满时一次性发放不违法也不存在不合理的情形，但如果用人单位在竞业限制期届满时一次性发放，则需要劳动者同意，否则侵犯了劳动者的权益。另，实务中存在用人单位将竞业限制经济补偿金在劳动者任职期内的工资中一并发放的情形，此类情形是否合法，暂存在争议，应以当地法院的裁判尺度作为依据。

五、竞业限制案件实务中争议焦点问题

（一）劳动者的新入职的单位是否属与原单位存在竞争关系

1.判断用人单位之间是否存在竞争关系，最直接的方法是以营业执照上登记的经营范围作为衡量标准，这是工商资料对外公示的效力所决定，除非有相反证据证明营业执照范围内的业务并非该单位实际经营的业务，但对此的举证责任较大。

2.新用人单位是否为劳动者与原用人单位明确约定的竞争对象。原用人单位在与劳动者签订竞业限制条款时，可采用列表的形式明确劳动者不得再就业的企业名单。但原用人单位确定竞业限制的企业名单要以真实的竞争关系为基础，不可盲目扩大范围，否则损害劳动者择业自由。在判断是否存在竞争关系时，约定的企业名单具有辅助性的参考意义。

3.两用人单位客户群存在重合，可认定为双方存在竞争关系。

两单位是否存在竞争关系，还可从产品、业务的客户对象、市场差别等方面进行判断。在具体行业中，还可从两公司参与的政府采购或招投标项目的重合度来判断是否存在竞争关系，两公司客户群重合，说明两公司提供的产品或服务存在替代关系，二者在市场中争夺交易机会，这是判断存在竞争关系的重要参考因素。

4.上下游企业之间如有竞业限制约定可认定为存在竞争关系。

关于竞业限制，不能仅关注企业之间横向的同业竞争关系，还应考虑企业间纵向的竞争关系，上下游企业除了合作关系，也有可能存在竞争关系。纵向竞争体现在产品供应依赖度，劳动者在知晓了公司对上游或下游企业的竞价信息、合作方案后，也可能另行成立公司与原公司竞争，抢占原本属于原公司的经营利润，变相损害公司利益。这应当是部分单位没有考虑到的方面，可以在拟定竞业限制协议时综合实际情况进行具体详尽的约定。

5.原单位与新用人单位的关联公司、控股公司存在竞争关系的，可认定存在竞争关系。

劳动者入职的新用人单位与原用人单位不存在竞争关系，但与原用人单位关联公司或背后控股公司存在竞争关系的，也可认定两家公司存在竞争关系。特定公司通常在其关联公司的组织架构中承担特定部分的职能或功能，无论是基于企业决策还是其他，实际上与原公司的关联公司存在竞争的，应认定两公司存在竞争关系，这就需要在拟定竞业限制协议时充分考虑了。

（二）用人单位要求劳动者支付的竞业限制违约金是否过高

关于违约金（包括竞业限制违约金和服务期违约金）数额过高问题的处理，法律并无统一规定，但实践一般遵循公平、合理的原则。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高或过少的，当事人可以要求适当减少或者增加。由此可见，违约金数额以填平为主，但同时带有一定惩罚性质，可以高于给用人单位造成的实际损失；但如果明显过高，劳动者也可以要求予以适当减少。

（三）支付违约金的同时是否可以要求返还已支付的竞业限制补偿

《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以向劳动者主张违约金。但对于劳动者违反竞业限制约定的，除了需要承担违约金外是否还需要同时返还竞业限制补偿金的问题，法律并无明确的规定，实践中争议也比较大。鉴于竞业限制义务系约定义务，劳动者违反约定的，承担的违约责任应当以双方约定为准，这也符合违约责任的可预见性规则。即，如果竞业限制协议明确约定劳动者违约需要返还竞业限制补偿金的，则劳动者应依约返还；反之，则用人单位主张返还，既无法律依据，也没有合同依据。因此，为避免不必要的争议，建议双方在签订竞业限制条款时对相应的违约责任进行明确约定。

六、其他实务问题

（一）劳动者能否以双方未约定经济补偿为由，拒绝履行竞业限制义务

实践中，很多用人单位同劳动者约定了竞业限制义务，但未就竞业限制期间的经济补偿作出约定。此时，对于该种情况劳动者能否以未约定经济补偿为由主张竞业限制义务无效，尚无明确法律规定。但北京市劳动局和北京市高院出台的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条明确规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定的，不应据此认定竞业限制条款无效。双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。但是，用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。因此，即使用人单位未就竞业限制期间的经济补偿问题进行约定，劳动者也不能以此为由拒绝履行竞业限制义务，除非用人单位明确表示不支付补偿费。

（二）竞业限制违约金的支付是否必须以明确约定为前提

在用人单位同劳动者约定了竞业限制义务但未约定违约金的情况下，用人单位能否向劳动者主张违约金，法律规定不是特别明确。但根据《劳动合同法》第23条第2款“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，违约金的支付是按照双方约定进行的，若无约定则实践中无法执行。而且，司法判例对该情形下用人单位主张违约金的诉求也未予支持。由此可见，违反竞业限制义务违约金的支付必须以双方明确约定为前提，若仅约定竞业限制义务而未约定违约金，则不予支持。

以上是对竞业限制法律规定及法律实务中运用的部分总结，关于企业应当如何具体去约定竞业限制条款，应注意什么问题等，将另行撰文探讨。