预售商品房按揭贷款购房模式中一般涉及到三方法律关系：购房人、开发商、银行。其中购房人和开发商是房屋买卖关系；购房人（即借款人）与银行是借贷关系；开发商与银行是担保合同关系。多数情况下，因房屋买卖合同签订到房屋办理完毕抵押登记期间是银行的风险敞口期，所以在借款合同中会把开发商作为保证人承担阶段性保证责任。

实践中也确实存在贷款已经发放，在抵押登记还未办理前，借款人出现贷款逾期，银行在起诉借款人偿还贷款的同时，往往要求开发商承担担保责任的情形，而对于开发商在此种情况下，是否承担担保责任，各地法院的判例中往往存在不同的观点，本文结合典型案例予以分析。

观点一：从合同文义来看，开发商应当严格按照担保合同约定承担阶段性担责任

案例：(2020)浙0110民初2113号

主要事实：原告银行作为贷款人、被告购房者作为借款人、被告开发商作为担保人签订《借款合同》一份，借款用途为购买房产，由开发商提供阶段性保证，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。抵押物为购房者所购房屋。合同签订后，银行依约发放贷款，银行与购房者依法就合同约定的抵押物办理了抵押预告登记，但购房者未按约还款。

法院认为：银行与购房者、开发商签订《借款合同》系当事人真实意思表示，应认定合法有效。银行依约发放了贷款，购房者未按约还本付息，构成违约。购房者以其所购房屋向银行的借款提供抵押，并已办理完成抵押预告登记手续，现案涉房屋已经竣工验收，符合办理房屋产权证书的条件，而购房者未能积极协助办理产权证，银行对于预告抵押登记无法转为正式抵押登记并无过错，故银行作为预登记的抵押权人，对案涉房屋享有优先受偿权。开发商为购房者的债务提供阶段性连带保证责任，在主债务人没有履行债务时，需承担保证责任。银行提出对抵押物的优先受偿，并不影响其同时要求开发商承担相应的保证责任。

观点二：从合同目的来看，阶段性担保实质是银行在对房产享有优先受偿权之前由开发商提供阶段性保证，若银行在已经享有优先受偿权的情况下，开发商不应再承担担保责任。

案例：（2021）粤0607民初4204号

主要事实：原告佛山农村商业银行股份有限公司与被告林裕鹏签订了《借款合同》，合同约定被告林裕鹏购房者向原告银行借款用于购置房屋，担保方式为阶段性保证＋抵押，被告开发商鼎图公司为阶段性保证人，抵押物为购房者所购房屋。之后，案涉房屋办理了抵押权预告登记，该房屋目前尚未办理产权证及他项权证。银行向购房者账户发放贷款，但是购房者未能按约还款。

法院认为：被告鼎图公司系案涉房产的开发商，与原告签订了《楼宇按揭合作协议》，其中约定被告鼎图公司对被告林裕鹏的上述债务提供连带责任保证担保责任，保证期限从原告发放按揭贷款之日起至办妥正式的房地产他项权利证书之日止，其实质是约定原告对涉案房屋享有优先受偿权之前由被告鼎图公司承担保证责任。因原告已对案涉房屋享有优先受偿权，足以保障原告的权利，故应视为保证期间届满，被告鼎图公司的保证责任消灭，原告无权请求被告鼎图公司承担保证责任。因此，本院对原告提出被告鼎图公司对被告林裕鹏的上述债务承担连带清偿责任的请求不予支持。

笔者观点

在分析上述两种观点前，还需明确一个问题，即预告抵押登记的优先受偿权问题，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。该规定基本沿袭了上述原物权法的表述。通过上述条文可知，预告抵押登记是指当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来物权的实现，而按照约定向登记机关申请预告抵押登记。在商品房预售中，购房者通常都是通过银行按揭支付大部分的购房款，但由于购房者所购商品房属于期房，暂未竣工验收，开发商未向购房者交付商品房，购房者也未取得房地产权属证书，因此购房者在办理房产按揭贷款时，并不具备办理正式抵押登记的条件。在这种情况下购房人为获得贷款，通常是通过办理预告抵押登记的方式，将所购房屋进行预抵押，使银行成为抵押权人，并获得相应贷款。但是，该预告抵押究竟是否具有物权效力，换言之，按揭银行能否通过该预告抵押登记获得优先受偿的救济，在《民法典》颁布之前实务中是存在争议的。

但随着2021年1月1日正式生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。” 上述争议逐渐统一。

新出台的担保制度司法解释，虽然并未对预告抵押登记是物权还是债权请求权进行定性，但对如何处理预告抵押登记的抵押物，抵押权人是否对预告登记的抵押物享有优先受偿权进行了明确。正因为预告登记的优先受偿权在《民法典》正式生效后已经被法院认可，上述第二种观点在实务中被越来越多的法院接受，即法院在支持银行在预告抵押登记的情况下的优先受偿权，同时由于优先受偿权使银行的权益已有所保障，而认定开发商不再继续承担阶段性担保责任。

综上所述，笔者认同上述第二种观点，因阶段性担保的责任期间一般约定为自银行放款之日起至办理完抵押登记，并将抵押登记证明交付银行执管之日止，此种约定是基于《民法典》正式生效前，仅办理预告抵押登记而未办理抵押登记时，因抵押权未正式设立，其对应的优先受偿权并不一定能得到法院支持，而在《民法典》正式生效后预告抵押登记的优先受偿权一般是能够得到保障的，在此种情况下，应结合阶段性担保责任设立的合同目的和地产行业商业习惯进行理解。同时实践中，抵押登记的义务主体是借款人，开发商出于被动等待的状态，尤其是在开发商已经适当履行了办理产权登记的义务，如果迟迟不办理房地产证或抵押登记，则开发商的阶段性担保责任无法免除，风险较大，违背了公平原则。因此对贷款合同担保条款进行机械解读，会造成银行在享有抵押权的情形下，仍倾向性选择要求开发商承担担保责任，开发商承担责任后还需另行起诉追偿，造成司法资源的浪费。

律师建议

在商品房按揭贷款中，开发商承担阶段性担保责任的风险仍然存在，故应采取相关措施进行防范如设置免责条款、反担保协议进行规避，明确约定由购房人授权银行进行房屋抵押登记工作，明确约定银行办理抵押登记的合理期限，及在因银行原因未能办理抵押登记时开发商的免责条款及银行的违约责任等等。