股权激励是公司向员工授予公司股权或股权期权等，使激励对象分享公司经营成果并承担一定经营风险的长效激励机制。公司在授予员工激励股权的同时，期望被激励员工在获授予期权或授予限制性股权、虚拟股权前一定期限内，亦或是在员工持有授予的激励股权期间，实现公司既定的业绩目标，同时遵守公司的各项制度或规定，履行对公司的忠实义务等。

      为实现激励目的，约束被激励员工的违规行为，公司会在股权激励方案或者股权激励协议中，设定针对员工违约行为的违约条款，并约定员工应当承担的违约责任。

      就“股权激励中存在哪些员工违约情形及违约责任”以及设置违约条款的有效性等方面的问题，笔者希望通过对相关典型案例判决的深入分析研究，帮助企业在实务操作更合理的设计违约条款。

一、股权激励方案中常见的员工违约情形

      公司在草拟股权激励计划之初，为了达到约束员工在企业的工作期限、违规行为，为促进员工工作积极性、保证员工的忠诚度等种种目的，设定了对应的员工义务以期员工遵守，如产生违约情形的，则要求员工承担相应的违约责任。

    （一）公司为了留住核心人才，实施股权激励计划，使核心员工具有主人翁意识，将个人利益与公司利益进行绑定，从而实现公司员工与公司的价值共同提升。如果员工因随意离职、或者随意将股权转让出去，则可能会给公司带来如下损失：

      1.人才流失、运营受阻

      股权激励对象一般为在公司属于管理团队或者对公司具有特殊贡献的员工，在公司具有一定的号召力和影响力。对于这样的人才，如果轻易流失，一则可能导致公司某项重要岗位的缺失或者项目的中断，二则可能会影响部分员工一同流失，导致影响公司的运营。

      2.商业秘密、技术秘密泄露

      激励对象处于公司的重要岗位，往往掌握着公司的关键客户信息、核心技术和重要秘密，或者是具备先进的管理理念等，如果员工轻易离职的，则可能一并带走公司的客户信息等资源，导致公司的客户流失。如果落在竞争对手手中，则可能会给企业带来无可挽回的损失，影响公司的持续生存和发展。

      3.股权与利益纠纷

      股权激励方案中应当考虑员工退出的情形，并提供符合法律法规规定的渠道。退出机制应当清晰明确，具有可执行力，并明示员工。如果没有提前明确规定股权退出机制，将容易产生股权和利益纠纷，使公司付出相应的代价。

    （二）为了避免出现上述情形，公司制定股权激励方案时，会针对员工的离职行为、违规违纪、违反保密及竞业限制等行为，设定如下较为常见的员工违约情形条款：

      1.员工非因公司方面原因提前离职；常见的情形表述为：

    （1）激励对象与公司的聘用合同到期，本人不愿与公司续约的；

    （2）激励对象与公司的聘用合同未到期，激励对象向公司提出辞职的；

      2.员工未经许可转让给第三方、或设定抵押、质押等限制性权利；常见的情形表述为：

      期权模式：激励对象获授予期权后但全部完成行权前，除本方案另行规定外，不得买卖、转让、抵押或者以任何方式处置其股权期权。

      虚拟股权：激励对象获授的虚拟分红权不得转让、用于担保或偿还债务;虚拟分红权不享受投票权和表决权;激励对象行权后获得的虚拟股权不得用于担保或偿还债务。

      3.员工违反保密和竞业限制义务；

常见的情形表述为：

    （1）激励对象存在泄露经营和技术秘密等行为；

    （2）未经公司执行董事（或股东会）批准，自营、与他人合营或为他人经营与公司（包括其分支机构）业务相同或相似的业务的；

      4.员工严重违反公司规章制度或损害公司利益的行为；常见的情形表述为：

      激励对象存在严重损害公司利益的行为，如存在受贿、索贿、贪污、盗窃，存在劳动合同约定的失职、渎职等损害公司利益、声誉等行为；

    （三）针对员工的违约行为，企业股权激励方案中，设定的常见的违约责任和处置方式（退出情形）列举如下：

      1.强制回购员工股权；

      2.以事前约定的价格回购激励对象已行权的股权；

      3.返还持股期间获得的分红；

      4.返还出售激励股权获得的收益；

      5.承担经济赔偿及违约金；

      6.其他违约责任。

二、股权激励协议中设定的违约条款及其效力

      对于公司在股权激励协议中作出的类似违约条款在实务中的效力，我们可以综合股权激励协议的激励模式、条款描述以及法院判决情况等因素，对设定的违约条款及其效力的判断作出指引。

（一）强制回购员工股权的条款

      从公司股权回购的法律规定来看，我国《公司法》第74条规定了有限责任公司的异议股东股权收购请求权的问题。除第74条外，《公司法》并没有作出关于有限责任公司主动回购股份的相关规定，涉及公司回购股份的规定仅出现在第142条股份有限公司回购股份条款中。该条明确规定了除法律规定的情形外“公司不得收购本公司股份”，公司根据法律规定收购本公司股份后，应当在限定期限注销、转让。由此可知，《公司法》对于公司回购股份是非常严格限制的。

      对于有限公司是否可以回购股权，实践中有不同的观点：（1）支持性观点为“《公司法》没有对有限责任公司回购股权的禁止性规定，所以应视为有限责任公司可以自行回购股权”；（2）反对意见则称“公司法非纯粹私法性质，有限责任公司股权回购涉及到公司治理的结构规范、利益相关者的利益维护、市场交易秩序的稳定等，因此应体现更多的强制性”。

      在此，笔者赞成“有限责任公司可以自行回购股权”观点。除了认同第一条观点中“法无禁止即自由”的思想外，同时，笔者认为，2019年4月28日最高院发布的《公司法解释五》，也为公司回购股权的奠定了合法性的基础。

      根据该解释五第五条规定，人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：“（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。”

      在股权激励案件中，就公司与被激励对象之间约定的回购条款，在确认该约定系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，认定该回购条款应当合法有效。

案例一（支持案例）：杨玉泉、山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷「（2015）民申字第2819号」

      最高院认为：关于鸿源公司对再审申请人的股权进行回购是否合法的问题。申请人于2004年1月成为鸿源公司股东时签署了“公司改制征求意见书”，该“公司改制征求意见书”约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。”有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的“公司改制征求意见书”由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故鸿源公司依据公司与申请人约定的“公司改制征求意见书”进行回购，并无不当。

（二）以事先约定的价格（按照或低于每股净资产）受让激励对象已行权的股权

      在员工存在触发股权激励的负面退出情形的，为达到对员工的惩罚目的，股权激励方案中会事先约定由大股东或其指定的第三人受让员工退出股权的价格，一般不高于退出时公司的每股净资产价格。

有观点认为：员工行权后，已实际持有相应的股权，应当享有对应的股权权益。以低于每股净资产的价格进行转让的，不符合公平原则。

      笔者认为，根据《公司法》规定，股东之间可以相互转让股权，并未对股权转让价格进行限定，实务中也多采取股权转让价格由双方之间意思自治原则处理。在股权激励案件中，员工获得股权系基于满足公司的激励条件，具备股权激励的资格，方能获得激励股权，其获得时的价格也是基于特殊的身份从而可以较低的价格获得股权，并未参照公司的市值进入。在员工因自身原因导致触发股权激励的负面退出情形，不再具备激励资格的，以低价退出，同时也获得员工认可的，那么在不违反法律的强制性规定的前提下，应当合法有效，未违反公平原则。

案例二（支持案例）：潘建根与李建珍股权转让纠纷「（2015）杭西商初字第926号」

      一审法院认为：协议书（股权激励协议）第三、四条款的内容系约定潘建根（实际控制人）以约定的价款收购李建珍（员工）的股权，该约定是李建珍自由处分自己权利的行为。同时，双方约定股权价值发生变化不影响收购价款计算方法，此时，长益公司包括远方光电公司在未来能有多大的发展或能否存在还是未知数，故该约定对双方而言是公平的。……，从权利、义务相一致原则角度，涉案协议书对李建珍并未显失公平。

案例三（支持案例）：广州丰江电池新技术股份有限公司、黄国林股权转让纠纷「（2018）粤01民终20180号」

      二审法院认为：关于股份回购的价格，根据《股权激励管理规定》约定，股份回购价格为每股净资产金额的50%。……根据丰江公司、黄国林、汤维斌提供的丰江公司2017年度报告显示，每股的股东所有者权益为4.6848元，其50%为2.3424元。因此，汤维斌应支付给吴建霞的12900股股份的回购价款合计为30216.96元。

（三）返还持股期间获得的分红

      为达到惩罚违约/违规员工的目的，部分公司股权激励方案设定了返还持股期间获得的分红的条款。

      出售激励股权获得的收益分红权属于股东基于公司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分红的权利，在员工尚未丧失激励资格前，依其合法获得的股东资格获得分红收益，在并无明确约定的前提下，如要求返还，可能有违股权激励之目的及诚信原则。

      同时，在公司主张返还分红前，公司已通过股东（大）会对利润分配方案的议案进行了审议，并获得审议通过后执行，如要求员工返还分红，则可能与公司的生效决议产生矛盾。

案例四（未支持案例）：广州丰江电池新技术股份有限公司、黄国林股权转让纠纷「（2018）粤01民终20180号」

二审法院认为：《股权激励管理规定》约定股东离职的，公司可回购其受让的激励股份及其产生的收益，对于该条款中所述的“收益”是否包括回购前已分配的股份分红，该管理规定并无作进一步的约定，属约定不明确。结合股权激励的目的，且受让股东在完成工作任务，其业绩在获得公司决策机构肯定后，已依公司决议获得了股权对应的分红，利益已分配完毕，丰江公司现要求激励股权股东返还收益，有违股权激励之目的及诚信原则，一审判决不予支持处理正确。

（四）返还出售激励股权获得的收益

      对于员工离职后的违约行为，如违反竞业限制约定的，股权激励方案中可以设立该种违约情形及违约责任条款。鉴于员工离职后已处分了获得的股权，则公司则可考虑要求该违约员工返还出售激励股权获得的收益。该种请求权并无法律的明确规定。在实务中，已有法院对已经双方约定的“返还出售激励股权获得的收益”持有支持态度。

      员工在职期间，同样应当遵守保密及竞业限制等约定。如公司的股权激励方案中可设定员工在职期间可以通过转让方式出售获授予的股权并获得收益的，除协议另有约定外，该笔财产属于公司对激励对象的符合激励条件的赠与，受协议约定的保密和竞业限制的约束。激励对象通过股票期权激励计划从公司获得财产性收益，公司也可相应地对其提出要求。

案例五：支持案例：网易股份有限公司、余礼合同纠纷「(2020)粤01民终4433号」

      二审法院认为：涉案《C-140号协议》《B-201号协议》是网易公司、余礼的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。余礼取得涉案限制性股票的对价之一是要受《保密与不竞争协议》条款的限制。现余礼离职博冠公司后，即于次月入职腾讯公司，并负责同类型业务的工作，该行为已经违反了《保密与不竞争协议》第3.1条（a）款的约定，根据上述协议约定，网易公司有权要求余礼返还已行权的限制性股票单位价值。

（五）承担违约金

      股权激励实施后，因激励对象违反协议约定提前离职而发生纠纷，可否要求员工承担违约金，实务中有两种观点。观点之一为：员工与公司之间存在劳动关系，股权激励系基于劳动关系建立的，应当受到《劳动法》、《劳动合同法》的约束，不应当超出劳动相关法律的规定设定违约金条款。观点之二认为：员工持有股权后，则与公司形成了股东与公司之间的关系，应当适用民商事法律的规定，以意思自治为原则，违约金条款可以对违约员工产生约束。

      在司法判决中，股权激励纠纷被认定为民商事纠纷（如合同纠纷）还是劳动争议，可能影响违约金条款效力是否获得支持。

      有相关统计司法案例后提出观点认为，在具有下列情形的情况下，法院更倾向于将此类纠纷作为劳动争议处理：

    （1）案件争议与劳动关系的建立、变更、解除或终止具有明显的关联或因果关系，常见的情况包括：因绩效考核不满足要求触发的激励股权回购争议；因劳动关系解除触发的激励股权回购争议；关于股权激励收益是否可作为竞业限制补偿金而引发的争议等。

    （2）若公司所采取的股权激励方式是“股权增值权”、“现金分红权”或“虚拟股权”，劳动者仅是依照协议约定享有一定比例的分红，这种分红权与《公司法》语境下的股权有着本质的区别，且该类股权激励也无法转化为正式的股权，因而此类纠纷的多被定性为‘劳动争议纠纷’。

      在具有下列情形的情况下，法院更倾向于将此类纠纷以非劳动争议案由处理：

    （1）股权激励所产生的直接法律效果是成为公司的股东并基于此而获得收益，因此，当员工主张股东身份、行使股东权利或请求股息分红时，因适用的是《公司法》相关规定，而非基于劳动者的身份所享有的权利，该类案件的案由可能会根据具体的诉讼主张界定为“与公司有关纠纷”、“股东资格确认纠纷”等。

    （2）当涉及到股权激励协议的效力、行权的条件、双方的权利义务关系时，这又是关于合同的生效以及履行的问题，故而此时应当依据《民法典》合同编来调整双方的法律关系，相应的案由被界定为“合同纠纷”的几率则较高。”

      笔者认为，违约金的条款设置须需结合因股权激励协议确认的双方关系。我们应当注意到，股权激励方案与对员工的激励模式、授予权利和收益与业绩考核的结合程度等，会在一定程度上影响法院对股权激励纠纷适用法律关系的认定。公司在制定股权激励方案时，应当注意在实践中的这种差异，并可根据股权激励的目的和对激励股权的处置方案等对违约金条款进行设计。

案例六（未支持案例）：钟雄光与上海东软载波微电子有限公司劳动合同纠纷「2018）沪02民终1671号」

      案情背景：2015年8月11日，东软载波与钟雄光签订《劳动合同书》一份，约定钟雄光在东软载波处任数字设计副主任工程师，同日，东软载波、钟雄光以及案外人陈某某签订《协议书》一份，约定：钟雄光承诺自2015年1月1日起至2017年12月31日(即最低服务期限)将保持与东软载波或东软载波及其关联机构建立的劳动合同法律关系，并按照约定期限付出劳动；东软载波通过陈某某按《协议书》附件《特殊待遇预付约定书》向钟雄光预付特殊待遇(包括现金待遇及股票待遇)作为钟雄光履行最低服务期限之对价；钟雄光在最低服务期限届满前出现单方面解除或终止与东软载波或东软载波及其关联机构签订的劳动合同或个人提出不再续订劳动合同，包括但不限于擅自离职、违反竞业限制等情形的，钟雄光应当全额返还案外人陈某某已向其给付的特殊待遇。

      法院认为：本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。我国现行劳动法律规范并未就用人单位与劳动者约定提供特殊待遇、服务期等事项作出强制性规定。东软公司与钟雄光及案外人陈某某先后签订的两份《协议书》及《特殊待遇预付约定书》系各方真实意思表示，且不违现行法律法规，应属合法有效，对各方均具有约束力。根据上述协议约定，钟雄光需在承诺的期限内与东软公司保持劳动关系，并按照约定付出劳动，如若违反，则钟雄光应当全额返还陈某某给付的特殊待遇。钟雄光上诉称双方之所以签订上述协议，实际是因其职务晋升后薪酬未得到提升，故而所谓的特殊待遇其实是劳动报酬的组成部分，然对此并无确凿证据证实。钟雄光作为具有完全民事行为能力的个人，对自身权益完全有能力依法维护，其上诉主张显然缺乏依据，

案例七（支持案例）：孙文君与深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同纠纷「(2014)深中法商终字第1772号」

      法院认为：富安娜公司提交的《承诺函》是《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》的变通与延续，孙文君是作为股权激励对象，自愿向富安娜公司出具，表示愿意接受相关约束。虽然孙文君与富安娜公司存在劳动合同关系，但双方之间的劳动合同关系与孙文君购买富安娜公司限制性股份形成的股权关系，属于两个独立的、不同性质的法律关系，有着不同的权利义务内容。

孙文君在富安娜公司上市后三年内离职，《承诺书》约定的对孙文君股份投资收益进行限制的条件已经成就，孙文君应依约将被限制的部分收益（即“违约金”）返还给富安娜公司。

结语

      股权激励协议一般由主导实施股权激励的公司拟写，协议条款虽大多属于意思自治，但不能任意设定，仍应当在法律法规的框架内设定，否则存在条款无效或者无法发挥条款设定时预计的效果的情况。

      公司在进行股权方案设计时，应当特别关注股东资格与劳动关系、劳动合同的履行的结合紧密程度，如涉案纠纷根据股权激励方案的设计条款被认定为劳动争议的，那么公司主张公司与员工在股权激励协议下约定的退出机制及违约责任等，可能被法院认定为无效或无法作为审判依据。