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众勤视点|一般劳动用工中常见法律风险级防范

来源:湖北众勤律师事务所日期:2021/09/30

      用人单位日常用工分为一般劳动用工和其他劳动用工,一般劳动用工是指与劳动者与用人单位签订标准的书面劳动合同,受劳动法律法规约束的用工形式;其他劳动用工一般包括:劳务派遣、聘用退休人员、非全日制用工等。今天主要就一般用工方式的常见的法律风险给出相关的防范建议。

1、未签订书面劳动合同

      实务中,很多用人单位因各种原因不愿意与劳动者签订书面劳动合同,或者因为员工不配合就未签订书面劳动合同,这种风险是很大的。虽然很多用人单位认为没有书面劳动合同就不会留下证据,以后即使劳动者想找用人单位主张权利也没有任何证据。但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:一是工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;四是考勤记录;五是其他劳动者的证言等。从这个规定来看,只要劳动者与单位建立了事实劳动关系,劳动者可以很容易收集到证据,对用人单位来说风险很大。

      法律风险:(1)用人单位需向劳动者支付二倍工资,从入职后的第二个月起至满一年的前一日,即共计支付十一个月,应支付劳动者每月二倍工资。(2)形成无固定期限劳动合同,可能直接视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(3)劳动者可随时解除劳动合同,用人单位因员工解除劳动合同有支付经济补偿金的风险。

      风险防范:劳动者入职后,用人单位必须在一个月内与劳动者签订书面劳动合同,如果用人单位提出签订书面劳动合同而劳动者拒签,用人单位可以直接与劳动者解除劳动关系,并无需支付经济补偿金,否则超过一个月,即使解除劳动合同,但用人单位有可能仍须支付经济补偿或者赔偿金。实际上,签订书面劳动合同在保护员工的同时也是保护用人单位,可以在劳动合同中约定好用人单位的自主管理权,关于根据用人单位实际情况调岗、调整工作地点、调整薪资构成等都可以提前约定,同时也可以明确约定劳动者违反规章制度后进行解除劳动合同、处罚的情况,用人单位需要重视书面劳动合同。

2、未与劳动者协商一致,用人单位随意变更劳动者的工作内容、工作地点或者工资构成(调岗、降薪)

      实务中,有些用人单位认为用人单位可以根据自身的需要调整劳动者的工作内容、工作地点或者工资构成,这是要结合实际情况考虑的。如果用人单位在劳动合同或者规章制度中对调整劳动者的工作内容或地点有约定,且同时赋予了用人单位调整的权利,那么用人单位是可以依合同进行调整变更的,但是在调整变更的时候也应注意合理性;如果劳动合同或者规章制度中对此没有约定且实际操作时也没有与劳动者协商一致,用人单位如果单方调整(变更)劳动者的工作内容或工作地点,则该调整变更行为对员工是不发生法律效力的,用人单位该调整变更行为实际上侵害了员工的权益。

      法律风险:(1)员工有权单方解除劳动合同;(2)用人单位因员工解除劳动合同有支付经济补偿金的风险。

      风险防范:用人单位可以在劳动合同及规章制度中对工作内容、工作地点及工资构成作相应约定,赋予用人单位一定自主经营管理权。但约定同时也要注意要体现双方对此约定为双方协商一致的,是真实意思表示,且对于“工作内容”与“工作时间”“工资构成”的约定范围需适当,不易太大太小,太大则形如虚设,太小则对用人单位来说没有实际意义。比如用人单位在劳动合同中约定工作地点、岗位、工资为“武昌区”“总经理”“月薪5000元”,这个约定就明显过窄,用人单位如想调整就非常难,除非征得员工同意,与员工协商一致,否则就是违反法律规定的调岗,相反如果合同中约定为“用人单位实际经营场所”“管理人员”“基本工资+岗位工资+绩效,具体参见用人单位薪酬管理制度”,这样用人单位如果根据经营需要对员工进行合理调整、调动,则不违反合同约定,有更强的实际操作性。

3、未及时、足额支付工资

      实务中,用人单位不支付工资、不足额支付工资的情况很常见,说明很多用人单位对此产生的风险认识不足。工资是指用人单位依据国家法律规定及劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位员工的劳动报酬。一般包括:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等。特殊情况下支付的工资一般包括伤病假、产假、婚丧假、事假、探亲假、或执行国家或社会义务时按法律规定应发的工资。有很多用人单位认为迟发一两天工资很正常,但这种观点是片面的,实际上存在很大的法律风险。

      法律风险:(1)员工有权单方解除劳动合同;(2)用人单位因员工解除劳动合同有支付经济补偿金的风险;(3)用人单位需支付工资差额。

      风险防范:实践中,如果用人单位确实因为特殊原因不能按时足额支付工资,建议提前在工作群里通知员工,或者发布相关书面通知,确实出现特殊情况,暂缓工资支付时间,很多员工对用人单位还是有些感情的,相信大部分员工还是可以理解的。

      实务中因加班工资所引起的纠纷最多,关于加班工资的风险防范用人单位需特别注意,建议用人单位可采取以下措施应对:①制定加班审批制度,用人单位应制定规范的加班审批制度,明确加班的流程。如果需要员工加班或员工确需加班,应由直接领导签字确认,写明加班事由及时间,交用人单位备案。②确认加班后优先安排补休,根据《劳动法》的相关规定,安排职工休息日加班的,可以安排补休,在不能安排补休的情况下,才需支付加班费。建议用人单位建立规范的补休制度,作为加班的配套制度。在员工休息日、正常工作日延时加班的,及时安排补休。同时保留好相关证据,以便因加班产生争议后有据可查。需注意,如果是法定节假日加班,则不能安排补休,需要依法足额支付加班费。③保存考勤、打卡记录。劳动争议案件中,如对加班费产生争议,仲裁机构或者法院可能会以考勤打卡记录属于用人单位保存的资料为由,要求用人单位提供,如果用人单位提供不了,司法机关结合案件的其他相关证据可能会判定用人单位承担举证不能的责任。为此,建议用人单位合理期限内保存考勤、打卡记录。

4、未依法缴纳社会保险

      实务中,存在用人单位与员工协商,不签订劳动合同也不缴纳保险,或签订劳动合同但不缴纳保险,或者单位单方考虑用工成本而未为员工缴纳社会保险的情况。不管是否与员工协商,未为员工缴纳社保对用人单位都很不利。社会保险是由养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五种构成。社会保险的缴纳是由国家强制性法律规定的,即使用人单位与员工协商约定不缴纳,社保以补贴的形式按约发放给员工,但实际上,很多法院会认为该约定违反了法律强制性规定,进而判决该约定无效。同时实务中也有另一种观点,在员工因未缴纳社保而向单位主张权利的时候,法院认为员工的做法违反了诚实信用原则,最终不予支持员工诉请。

      法律风险:(1)员工可以单解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金;(2)用人单位需为员工补缴社会保险或支付员工社保损失;(3)如果发生应由社会保险承担的事故,用人单位应承担赔偿责任,如工伤保险、生育保险;(4)用人单位还可能面临着行政部门的处罚。

      风险防范:建议用人单位还是为员工如数缴纳社保,公如果确实无法缴纳,可以考虑与员工签订协议,明确因员工的原因无法为其缴纳社保,由员工自行承担损失,且放弃因未缴社保追索用人单位的法律责任的权利。但是该约定存在被认定无效的风险,须同时约定如用人单位被责令补缴,则已经发放的社保补贴,如数退还或者冲抵。同时在未缴纳社保的前提下,建议用人单位为员工购买意外险,以防发生工伤事故用人单位需要支付大额赔偿。另外,如果用人单位也可以通过一些合法的方式来合法的减少社会保险的缴纳,比如优化工资结构,降低用人单位的工资总额,提高不列入工资总额中的交通补贴、伙食补贴、住房补贴、租房补贴等福利比例,从而降低工资在劳动报酬中比例,同时用人单位还可以录用一些不用缴纳社会保险的人员(退休人员)或者通过劳务派遣来减少因社会保险的支出等

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