依据《公司法》（2018） 第十六条之规定，公司对外提供担保须经董事会或者股东会、股东大会决议，在过去的实践中，围绕该条款亦产生了大量的讨论，如未经决议对外担保效力如何认定，伪造变造的决议是否影响担保行为效力，相对人的审查义务及举证责任如何界定等等，此后，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）（以下简称《九民纪要》）对上述问题的解决提供了一定指引，2021 年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保司法解释》）开始实施，公司对外担保效力认定规则产生了诸多变化，本文试结合相关规定，分析流变过程，梳理公司对外担保效力认定中的问题。

一、未经决议对外担保的合同效力

(一) 法定代表人越权订立担保合同

对于法定代表人超越权限对外签订的担保合同，《九民纪要》与《担保司法解释》均对效力判断的一般原则作出了规定，即相对人是否为善意，该规则主要基于《民法典》第 61 条第 3 款及第 504 条之规定，无太大争议，实践中的主要问题在于如何对相对人是否为善意进行举证，因法律上的善意则表现为“不知”，属于否定性的主观状态，依据“证有不证无”的原则，我们无法要求相对人直接举证证明自己“不知道”，但这并不意味着相对人对此无须承担任何举证责任，公司对外担保需要经过特定程序，作为明文规定的法则，应当推定所有人对此知晓并应遵照执行，故应将证明“不知道”转换为证明相对人在订立担保合同时已经履行了一定的注意义务，对公司的决议进行了审查。而从《九民纪要》到《担保司法解释》，对相对人审查标准的规定产生了一些变化。

《九民纪要》提出的标准为形式审查，只要相对人能够证明其对董事会决议或者股东（大）会决议进行审查且决议过程符合公司章程规定，即构成善意，例外情形为相对人明知公司章程对决议机关有明确规定，除此之外，还强调只要求相对人尽到必要注意标准即可，不宜太过严苛。而在《担保司法解释》中，“善意”的标准有所提高，由形式审查变为合理审查，具体表现为相对人订立合同时不知道且不应知道法定代表人超越权限，有证据证明已对决议进行了合理审查，例外情形为公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系变造、伪造。前后对照可知，《九民纪要》对于相对人需要审查的内容进行了封闭式规定，而《担保司法解释》则反其道而行之，只规定了结果，且将“善意”的内涵扩大至“不应知道”，例外情形亦是如此，将“应当知道”也列入其中。

尽管《担保司法解释》对相对人的审查义务提出了更高的要求，但是笔者认为其本质依然属于形式审查，相对人作为民事主体参与到担保法律关系中，需要保持交易安全与交易效率之间的平衡，若苛求相对人对决议真实性、合法性等做实质审查，必然导致大量债权人摒弃公司担保，商业活力将大大降低，还会导致信用资源的浪费。

(二) 分支机构未经公司决议对外担保

依据《担保司法解释》第十一条之规定，一般公司及担保公司的分支机构未经公司决议以自己的名义对外担保，其效力判断亦是以相对人是否为善意为标准，笔者认为具体规则可以参考法定代表人越权订立担保合同。

对于金融机构的分支机构，若其在营业执照记载的范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，则金融机构及其分支机构应当承担担保责任，此时相对人对公司决议是否为善意不纳入考虑范围；若其未经金融机构授权提供保函之外的担保，则不承担担保责任，但相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。由此可见，对于金融机构的分支机构而言，最关键的要素并非公司决议，而是上级机构的授权，因此相对人应当重点关注分支机构上级机构的担保资质以及相关授权材料。

(三) 上市公司对外担保

若担保主体为上市公司，则相对人的审查义务会有所减少，《九民纪要》规定相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效，而《担保司法解释》则更进一步，直接否定了对其他要素的审查，明确规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。这就意味着，相对人唯一需要审查的是上市公司对外披露的信息，至于公司决议，即使进行审查，也无助于证明自己履行了审查义务。除此之外，依据《担保司法解释》之规定，对于上市公司已公开披露的控股子公司以及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（如新三板公司）对外担保时亦适用上述规则。

(四) 无须提供决议的例外情形

《九民纪要》中规定了无须机关决议的四种情况：

① 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构

② 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保

③ 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系

④ 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《担保司法解释》则对此范围进行了限缩，将情形②债务人范围从“直接或者间接控制的公司”缩小至“全资子公司”；删除了情形③，另明确规定上市公司排除适用情形②及情形④。

二、担保合同无效的法律后果

(一) 过错赔偿原则

《担保司法解释》第十七条规定无论是主合同有效还是无效，担保人均依照过错程度来承担赔偿责任，在主合同有效的情况下，若担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任，这就产生了类似于一般保证的法律效果，笔者认为此处对于“不能清偿”的判断可以参考一般保证中的相关规定。

(二) 过错表现

依据前述分析，相对人的过错主要表现为未尽合理审查义务，可能表现为未要求公司提供相关决议或者明知决议系伪造、变造；应当知道决议系伪造、变造或者决议形成过程明显不符合法律或者公司章程的规定；审查上市公司对外担保时，未依据对外披露信息订立合同；审查金融机构的分支机构对外担保时，未核验其上级机构的相关资质、授权材料以及分支机构的工商登记信息载明的经营范围等。

公司（担保人）的过错可能表现为决议瑕疵，如作出决议的机关与章程不符、参与表决的股东或董事人数不足、为股东提供担保时未排除该股东的表决、伪造或者变造决议等等。

三、总结

通过上述梳理不难发现，在公司对外担保问题上，相较于《九民纪要》，《担保司法解释》对相对人（债权人）提出了更高的要求，无须提供决议的情形也有所缩减，故作为相对人，不能只注重担保人的担保能力，而忽视了担保合同的效力，在审查担保合同时，应做到比法律规定更加细致，除了避免出现上述过错外，还应当综合考虑交易背景、合同签订过程、公司与债务人之间的关系等等要素，这样即使担保合同被认定无效，依然可以依据过错原则要求担保人承担相应的赔偿责任，最大程度减少损失。