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从现行劳动合同法的规定来看，由于借出单位（指最先与员工建立劳动关系的用人单位）与借入单位（指实际用工单位）均具有劳动法规定的用工主体资格，一旦发生劳动争议纠纷，劳动者往往不清楚应当向哪个主体主张权利，而主体选择的错误可能面临一定的法律风险。
由于对借调的理解不同，对于“借调”行为的性质在实务处理中亦存在争议，导致裁判机关在劳动关系的具体认定及处理上存在差异。
一、“借调”如何理解？
通说认为，借调是指在不改变劳动关系的情况下，员工被借出单位安排到借入单位提供劳动的情形。也就是说，在一般情况下，员工与借出单位的劳动关系并不因借调行为发生改变。
“借调”的产生具有一定的历史原因。1993年，国务院颁布《国有企业富余职工安置规定》，提出了企业不能把富余职工推向社会的原则，规定了企业安置富余职工的措施，其中包含：企业之间调剂职工，可以正式调动，也可以临时调动，借调期间的工资和福利待遇由双方企业在协议中商定。该规定限定于国有企业之间。但随着该政策的颁布，国有企业、事业单位或社会团体为解决编制不足等问题，将员工借调至下属单位或其他单位。除上述主体外，一些大型的民营企业集团内部，在同一控制人下的私营企业之间，也经常出现借调行为。借调的范围并不仅限于国有企业之间，而是逐渐扩大到不同类型的用人单位之间。
在借调情形下，通常由借出单位和借入单位之间签订借调合同，明确规定借调员工的人数、借调事由、借调期限、借调期间的工资待遇、劳动保险和生活福利待遇等。在一些比较规范的用人单位，借调协议是比较常见的，即使没有借调协议，也会通过通知、公告等形式对借调行为的事实加以说明。但随着借调使用范围的扩大，部分用人单位仅以口头方式通知员工，以借调之名实际上转移了员工的劳动关系，有可能侵犯到员工的合法权益。
二、借调期间及期满劳动关系如何认定？
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系，该法第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可知，劳动关系的建立，关键在于用人单位与劳动者之间是否有实际用工的关系，即劳动者是否受用人单位的规章制度的管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动。
员工在借调之前已实际入职借出单位，与借出单位存在劳动关系，借调期间，借调员工的劳动关系并未发生转移，只是在工作内容上发生了变化，即由向借出单位提供劳动义务变更为向借入单位提供劳动义务，但这种提供劳动义务对象的变化是借出单位安排或同意的结果。换言之，借调员工向借入单位提供劳动义务，应视为向借出单位提供劳动义务。因此，借调期间内，员工与原用人单位仍然存在劳动关系。
认定借调员工与借出单位之间存在劳动关系，其关键在于当双方发生争议的情况下，借调员工能否证明借调事实的存在。通常情况下，借出单位与借入单位签订的借调协议、借出单位与借调员工签订的相关协议、借调通知、公告、内部决定等相互佐证，能够证明借调事实的存在。但在一些情况下，员工无法提供借调事实的相关证据，结合双方或三方的陈述，若员工的档案仍可能留在借出单位，特别是在借出单位仍为借调员工发放工资、缴纳社保的情况下，应认定借出单位与借调员工仍存在劳动关系。
倘若在借调期间，借调员工与借调单位签订了劳动合同，重新对工资发放、社保缴纳、福利待遇等进行约定，而实际上也已经发生了变更，则可能视为劳动者与借调单位建立了新的劳动关系，与原用人单位的劳动关系终止。因此，借调员工在借调期间与借出单位或借入单位签订相关协议时应引起足够重视。
借调期限届满后，借调员工返回借出单位工作，受借出单位的管理，则借调员工与借出单位先前订立的劳动合同继续履行。除非双方另行进行约定劳动关系的归属，应认为借调员工与借出单位存在劳动关系。但借调期满后，经借出单位通知，员工收到通知后未返回借出单位进行工作，此时，借调员工与借出单位之间已无借调的合意，则是否继续留在借入单位进行工作则可能视为借调员工的自我选择。特别是当借调期满时后，转由借入单位为借调员工发放工资、缴纳社保，即使借调员工与借入单位未签订劳动合同，在借调员工未提出异议的情况下，仍然可能根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，认定借调员工与借入单位建立事实劳动关系。
三、借调期间发生工伤如何处理？
根据2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，“单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡，指派单位为承担工伤保险责任的单位”。从劳动关系的属性来看，员工在借调期间发生工伤的，借出单位为承担工伤保险责任的单位。在（2017）川1502行初120号判决书中，法院以该条款为依据，认定借出单位为承担工伤保险责任的单位。因借出单位依法履行了用人单位缴纳工伤保险费的义务，故当职工因工受伤，具有工伤认定申请的主体资格。
尽管法律上认可借出单位与借调员工的劳动关系，但由于借入单位为实际用工单位，为保护借出单位的合法权益，《工伤保险条例》第四十三条规定，“职工在借调期间受到工伤事故损害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。按照该规定，借出单位承担工伤保险责任后，实际上是可以根据借调合同等约定向借入单位追偿的。
在实践中，由于存在劳动关系的主体与缴纳社会保险的主体可能不一致，特别是在借调情况下，如果由借入单位缴纳社会保险，那么只有借入单位具有工伤认定申请的主体资格，与员工存在劳动关系的借出单位不具备工伤申请的主体资格。根据《工伤保险条例》的相关规定，在缴纳社保的情况下，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金是由工伤保险基金来支付的。如果借出单位未缴纳社会保险，且借入单位不予配合办理工伤保险待遇申请，该笔费用应由借出单位承担。因而，借出单位借调时将借调员工的社保关系转出，实际上面临着很大的用工风险。
因此，在人员借调的过程中，若员工与借出单位均同意保留劳动关系，建议由员工和借出单位协商后签订书面协议，将劳动关系的归属予以保留并将工资、社保约定由借出单位发放或缴纳；若员工与借出单位均同意将劳动关系转出至借入单位，借出单位也应按照法律规定支付员工相应的补偿，做到合法解除，这样才能最大限度避免因借调产生的法律风险。
审核：周少英（主任）
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