一、什么是合同法中的“不可抗力”、“情势变更”、“商业风险”，三者的区别的什么？

答：（一）不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不能预见，当事人没有预见且没有理由被认定能够预见，预见的时间点是合同订立时；不能避免，不能避免的应是导致合同不能履行的客观情况；不能克服，对于合同当事人来说是不能克服的客观情况。

另外，不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，且没有迟延履行，否则不适用。同时，全部或部分不能履行的后果必须客观存在，不可抗力事件与合同无法履行后果之间必须存在因果关系。

典型的不可抗力主要有以下两类：一是由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。

（二）情势变更

情势变更指合同签订时赖以成立的环境或基础因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。即合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。情势变更制度的构成要件为：合同依据的客观情况发生重大变化；该重大变化系当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的；该重大变化不得属于商业风险。

（三）商业风险

商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。

合同法下的“不可抗力”、“情势变更”、“商业风险”，三者主要区别如下表所示：

【法律依据】

《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条：3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

【法律建议】根据“不可抗力”、“情势变更”的构成要件并结合实际事实情况对二者进行仔细区分，选择对自身最为合适的理由。

【典型案例】中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司、海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷(（2017）最高法民申3253号)

首先，关于案涉的台风“威马逊”是否构成不可抗力的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

通常，依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知为不能预见。

对于台风而言，根据现有技术手段，人类可能在一定程度上提前预知，但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。

预见的范围包括客观情况的发生及其影响程度，而本案中的损害结果正是由于无法准确预见的台风影响范围及影响程度所造成的。

虽然在台风“威马逊”发生前，海南省以及海口市新闻媒体对台风“威马逊”登陆时间和最大风力进行了预报，泉州人保公司申请再审认为，通过国家海洋预报台预报的风暴潮最大增水和《潮汐表》中的天文大潮潮高可以计算出预计将会出现的最大潮高，但是上述信息仅为一种预估，并非将要发生的台风实际情况的准确反映，而且作为货物损失最直接的原因——海水倒灌并未在预报中有所体现。

故原审判决认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见，并无不当。

台风“威马逊”直接引起天文潮和风暴潮叠加，随之发生的海水倒灌是引发本案货损的直接原因。

根据一审法院认定的事实，海口市潮水位高达3.83米，在海口市大面积内涝积水的情况下，海口集装箱公司码头集装箱堆场被淹没在所难免。

海口集装箱公司堆场呈平面结构且面积达到28万㎡，采用堆放沙包等防水措施并不现实，即使采取上述措施，海水仍可通过排水管道以及市内河渠等涌进集装箱堆场，因此，本案台风引起的海水倒灌实属不能避免。

原审判决结合当时的主客观情况，认为海口集装箱公司已经尽到了合理的注意义务并采取最大努力，仍不能避免客观情况的发生并克服由此造成的损害后果，并无不当。

二、新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力？

答：为防控新型冠状病毒肺炎疫情，保护人民群众的身体健康和生命安全，政府和社会各界采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同或及时行使权利的当事人来说，我们认为其属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当被认定为不可抗力。但是否可启动不可抗力制度，则需要根据不同的合同类型、合同履行地、合同履行方式等个案因素进行判断，同时，疫情是否足以导致合同无法履行，是否对合同履行构成实质性障碍仍是关键性因素，例如该事件实际造成了延期复工、用工紧张、物资材料供应短缺、交通管制等现象，结合具体个案情况，可能造成具体合同实际履行不能。

参考最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）第三条第（三）款规定：“……因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”在非典时期，最高院肯定了在符合《合同法》规定的情况下主张非典疫情为不可抗力的理论。

本次疫情爆发后，最高院暂未出台相关审判、执行工作的指导意见，企业就当前如何在疫情形势下履行合同，可参考“非典”期间的类似规定。

【法律依据】

《合同法》第一百一十七条:因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中“二、此次新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力？”回复认为：属于不可抗力。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款均规定“本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”为防控新型冠状病毒肺炎疫情，保护人民群众的身体健康和生命安全，政府和社会各界采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同或及时行使权利的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当被认定为不可抗力。

【法律建议】针对本次疫情的影响，企业应结合个案情况拟定免责方案和应对策略时。若在个案中证据不足以证明疫情造成了合同的履行不能时，或可将情势变更作为备选策略。因为情势变更也属于不可预见的情形，但仅导致合同的履行艰难或不必要之时可考虑使用。即按照合同履行是可能的，只是会造成双方利益关系的严重失衡、对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。尤其在跨境贸易中，不可抗力的认定受多方面因素影响，存在较大难度，可多考虑从其他角度准备应对措施。

【典型案例】

（一）白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷（（2016）最高法民再220号）

土左旗政府将土左旗宾馆整体承包给了深圳市宝富华工贸有限公司，合同生效后，承包期限内宝富华公司因经济困难，经三方协商一致同意将宝富华公司与土左旗政府的承包合同中的权利义务转由白俊英承继，本案争议焦点为，“非典”对于合同履行的定性及白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，对停业期间造成的损失双方如何承担问题。法院认为，关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求，“非典”属于不可抗力，基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，对于“非典”造成的损失双方各承担50%，因此，土左旗政府应返还白俊英承包费2.5万元。

（二）李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷（(2018)鲁06民终268号）

该判例认定“非典”疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。

三、若将疫情认定为不可抗力，需要计算不可抗力起止时间的，具体应如何确定？

答：我们认为原则上应当根据具体案件中新型冠状病毒肺炎疫情对合同履行或行使权利的实际影响来确定。实践中各合同的履行面临的实际情况千差万别，当事人应结合自身合同实际情况综合分析。若各地区各级政府采取的隔离措施或其他应急措施导致合同不能履行的，可以参照隔离措施或应急措施的起止时间来确定。同时，目前亦存在部分机构为企业开出关于本次疫情属于不可抗力的证明。例如，中国国际贸易促进委员会向浙江省某企业开出的《证明书》，证明浙江省内各类企业不早于2月9日（星期日）24时前复工，2月10日（星期一）起正常上班。但可否根据此证明，确定不可抗力事件的结束时间为2月9日，我们认为有待商榷。复工复产不代表企业立即恢复到正常生产状态，其中还包括员工无法按时返岗、原材料供应、物流交通管制的影响。

在“美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案”中，法院将“非典”疫情影响租船合同履行的时间起点前推至涉案游船全面停航的时间即2003年4月13日（中国政府发布旅游禁令的时间为2003年4月28日），时间终点延至2003年8月1日（世界卫生组织宣布解除对北京的旅行警告的时间为2003年6月24日）。

湖北省高级人民法院在判决中认为，在中国政府发布旅游禁令前“非典”疫情对公众所产生的负面影响已经众所周知，世界卫生组织已宣布自2003年6月24日起解除对北京的旅行警告，即使旅行警告被官方解除，因疫情影响所具有的惯性，很难期望官方解除旅行禁令之日即为游客受疫情影响消除之日。法院结合最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中关于“因‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”之规定，酌情确定了“非典”疫情影响租船合同履行的时间终点。

参照湖北高院“非典”判例，法院今后在审理涉疫情案件，在确定疫情受影响起止期间时，不会拘泥于官方对疫情所发布禁令的期间，而是会根据案件具体情况适用公平原则处理。

从境内贸易的层面考虑，国家卫生健康委员会公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理之日（2020年1月20日）可作为不可抗力起始日的参考之一。

从跨境贸易的层面考虑，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件之日（2020年1月30日）可作为不可抗力起始日的参考之一。

【法律依据】

《合同法》第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中“三、人民法院将新型冠状病毒肺炎疫情认定为不可抗力，需要计算不可抗力起止时间的，具体应如何确定？”回复认为：应当根据具体案件中新型冠状病毒肺炎疫情对合同履行或行使权利的实际影响来确定。一般可以依据债务人住所地或合同履行地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。债务人住所地或合同履行地省级人民政府未启动重大突发公共卫生事件响应的，可依据湖北省人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。

【法律建议】

紧密关注国家最新政策，结合各地方对于疫情防控采取的措施，有针对性的确定不可抗力起止时间。并在其消除后，第一时间积极履行合同。

【典型案例】

美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷（(2007)鄂民四终字第47号）。

四、当事人以发生新型冠状病毒肺炎疫情为主要或部分理由诉请解除合同的，对其诉讼请求是否予以支持？如不构成不可抗力情形合同如何解除？

答：（一）能否解除合同，应视具体情况而定。在认定为不可抗力的情形下，由此导致合同目的不能实现的，法院可以支持合同当事人以发生新型冠状病毒肺炎疫情为主要或部分理由诉请解除合同。但行使解除权的一方当事人须对不可抗力与合同不能履行或合同目的不能实现之间的因果关系进行举证。

（二）合同当事人援引不可抗力主张解除合同的，首先应检视合同是否有相关约定，若合同对疫情下的解除权有约定，或者合同各方在疫情发生后针对合同解除问题进行了约定，则从其约定。

若无约定且因疫情导致合同目的不能实现，合同双方均因不可抗力享有解除权，但应当及时通知对方并提供证明，合同自通知到达对方时解除，通知的方式可以是邮件及电子通讯方式，通知的内容应至少包括不可抗力发生的总体概括、自己一方受不可抗力事件的具体影响、向合同相对方提出自己的请求（解除或者延迟）。对方若对于合同解除存在异议，应依照法律规定（有约定的在约定期限内、无约定的在收到解除合同通知之日起三个月内）向人民法院起诉。

【法律依据】

《合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……

《合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《合同法》第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中“五、当事人以发生新型冠状病毒肺炎疫情为主要或部分理由诉请解除合同的，对其诉讼请求是否予以支持？”回复认为：要视具体情况而定。当合同目的不能实现时，可以支持当事人解除合同的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……。”根据该条的规定，因发生新型冠状病毒肺炎疫情导致合同目的不能实现时，合同当事人均享有合同解除权，可以要求解除合同。审理此类案件时，全省各级法院应当严格审查新型冠状病毒肺炎疫情与不能实现合同目的之间的因果关系。

“六、当事人以因新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，如何处理？”回复认为：应当先行进行调解，调解不成的，可以类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，对合同予以变更。因为此次新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于该条适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。全省各级法院应当重点审查继续履行合同是否导致对一方当事人明显不公平，在此基础上根据公平原则，结合案件的实际情况确定如何变更。

【法律建议】根据自身具体情况判断是否构成不可抗力，再行决定是否行使合同的解除权。如合同当事人援引不可抗力未获得法院支持的，可考虑主张诉请以继续履行合同对其显失公平为由，要求变更或解除合同。

【典型案例】孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案

2004年4月21日，原告孟元与被告中佳旅行社签订旅游协议，委托被告代订机票和酒店服务，并向被告交纳21480元。2004年4月24日，原告以北京市及外地出现“非典”疫情为由，口头向被告提出退团、返还全部费用的要求，并于4月28日发出书面退团通知。被告中佳旅行社认为，合同签订后其已预付机票和住宿费用，该费用无法退回，可代为转让机位和酒店，不同意全部退款。双方未能达成一致，原告遂诉至法院。

一审法院认为：孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款，其免责解除合同请求权的行使，应符合《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的规定。当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。

二审法院认为：一方当事人提出解除合同后,在未与对方协商一致的情况下,拒绝对方提出减少其损失的建议,坚持要求对方承担解除合同的全部损失,并放弃履行合同,致使自身利益受到损害的,应自负全部责任。从该公报案例可以看出，两审法院均对当时出现的“非典”疫情是否构成不可抗力事件采取了回避的态度。究其原因，推测与该案基础事实发生的时间有关。众所周知，“非典”疫情发生于2002年末至2003年中，故此案中提及的“非典”疫情可能是大规模疫情结束后发生的零星病例，此时是否构成“不可抗力事件”在判断上确实存在困难。

五、合同因疫情不能订立，是否应当承担缔约过失责任？

答：不一定，需要结合个案中疫情对合同签订的影响来分析。

缔约过失责任的构成要件包括以下几个方面：

1.缔约当事人一方具有过错。过错包括故意和过失两种，这是承担缔约过错责任的主观要件。这种过错，主要是对注意义务的违反；

2.须发生于缔约阶段。

3.存在损害事实。如果一方当事人的行为未给对方造成损失，就没有理由要求当事人对自己的行为承担责任。缔约过失责任的赔偿应包括直接损失和间接损失。此外，损害是否包括非财产利益上的损害，合同法未作具体规定，理论上存在争议。

4.过错行为与损害事实之间有因果关系。即受害人的损害事实必须是由当事人一方的缔约过错行为引起的，否则不构成缔约过错责任。

判断当事人是否承担缔约过失责任须考虑是否满足以上四个要件，而疫情作为外来第三方因素——不可抗力，致使合同不能订立，当事人是否要承担缔约过失责任，应考虑疫情是否系导致合同不能签订的全部原因。若疫情确实阻碍了合同的签订，则缔约当事人可以主张减轻或免除缔约过失责任；若疫情对合同的签订没有产生影响或者影响较小，当事人仍能继续签订的，则一般要承担缔约过失责任。

【法律依据】

《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

【法律建议】缔约当事人首先应结合自身情况衡量此次疫情是否已经导致合同不能签订，其次必须及时通知对方该情况，再次做好补救措施以及防止损失扩大化，最后就该情况与缔约相对人协商。

六、因疫情导致合同不能履行的，债务人可否主张部分或全部合同责任免责？如因疫情影响导致合同不能履行并造成违约损害的，如何确定债务人应当承担的责任范围？

答：应视具体情况而定。如债务人主张因不可抗力致使不能实现合同目的部分或全部合同责任免责的，应当由债务人举证证明新型冠状病毒肺炎疫情与违约行为和违约损害之间的因果关系。如新型冠状病毒肺炎疫情系债务人违约损害行为的全部原因或部分原因的，可以主张部分或全部合同责任免责。

如因疫情影响导致合同不能履行并造成违约损害的，应当根据“相关法律规定以及当事人住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施”、“合同约定的履行方式及违约行为的具体表现形式”以及“违约损害的大小或数额”三者之间的因果关系判断。如新型冠状病毒肺炎疫情系债务人违约损害行为的全部原因或部分原因的，则应依据“原因与责任相比例”的原则确定债务人应当承担的责任范围。

此外，根据《合同法》相关规定及司法实践，“不可抗力”虽然是法定的免责事由，但并非发生不可抗力的事件造成合同不能履行或他人的财产损失就可以免除责任。当事人还需要履行如下义务：1.对其受损财产负有安全防范义务（必要条件）；2.采取了必要的合理的防范措施；3.避免财产损失的扩大；4.发生疫情导致的合同不能履行时，当事人应及时告知对方当事人。

【法律依据】

《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中“七、债务人以新型冠状病毒肺炎疫情为由主张部分或者全部免除合同责任的，应当如何审查？”回复认为：债务人以新型冠状病毒肺炎疫情为由主张部分或者全部免除合同责任的，根据谁主张、谁举证的原则，应当由其举证。全省各级法院应当重点审查新型冠状病毒肺炎疫情与违约行为和违约损害之间的因果关系。审理时，应当查清以下事实：首先，《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》等相关法律的规定以及当事人住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施；其次，合同约定的履行方式及违约行为的具体表现形式；最后，违约损害的大小或者数额。在此基础上查清三者间的因果关系，即三者间事实上或法律上的联系以及联系的程度和范围。如果新型冠状病毒肺炎疫情系债务人违约损害全部原因的，则应支持债务人的主张，判决驳回债权人的诉讼请求。如果新型冠状病毒肺炎疫情系债务人违约行为的部分原因，即新型冠状病毒肺炎疫情与债务人的原因共同构成违约损害发生的原因，则应依据“原因与责任相比例”的原则，判决债务人承担相应部分的责任。

【法律建议】

企业应当尽早理清合同履行困难的相关事实，提早规划，尽快评估此次疫情爆发对已签订合同履行的现实影响和潜在影响。建议按照本文第九题中有关“企业如何应对合同履行风险”的回复采取相应的措施。

七、合同中未约定不可抗力/情势变更条款或者约定将不可抗力/情势变更条款排除在免责事由之外的能否援引不可抗力/情势变更要求免责？

答：（一）对于合同中未约定不可抗力/情势变更条款的情形：若疫情对合同的履行构成不可抗力或情势变更，即使合同中未约定相应条款，由于不可抗力或情势变更属于法定免责条款，当事人亦可引用不可抗力或情势变更进行抗辩。

（二）对于当事人在合同中约定将不可抗力/情势变更条款排除在免责事由之外的情形，则视不同情况进行处理：

1.合同签订在疫情发生之前，且疫情对合同履行的影响已经构成不可抗力或情势变更，在此情况下，即使合同中约定将不可抗力/情势变更条款排除在免责事由之外，我们认为当事人依然可引用不可抗力或情势变更等法定免责事由进行抗辩。

2.若合同签订在疫情发生后但未爆发前，合同当事人是否可以新型冠状病毒疫情构成不可抗力主张合同责任免责或部分免责，要结合合同内容进行确定，因为疫情是分阶段发展，从行政机关通报首例感染者到武汉“封城”，合同签订时当事人对疫情发展的预见程度以及疫情对合同履行的影响程度都是不相同的，若根据合同内容可知当事人在签订时已经预见到疫情对履行的影响，则不构成合同法上的不可抗力。

3.若合同签订在疫情爆发之后或在签订合同时已经可以预见到疫情的爆发，且当事人已在合同中对此作了约定，应以当事人约定为准，不能以不可抗力或情势变更进行抗辩。

【法律依据】

《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

八、疫情期间，诉讼时效、仲裁时效是否中止？本次疫情会否影响除斥期间？

答：（一）诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或其他障碍导致当事人不能行使请求权的，诉讼时效中止。

本次疫情并不必然导致诉讼时效中止，当事人应具体分析本次疫情对当事人行使权利的影响是否达到不能行使的程度，若疫情导致当事人不能行使请求权的，诉讼时效可以中止。但在如今通讯十分发达的环境中，建议当事人积极使用各种途径主张权利，谨慎适用诉讼时效中止的规定。仲裁时效中止同上。

（二）除斥期间是指法律规定的撤销权、解除权等权利的有效存续的期间，权利人在法律规定的期限内不行使其权利，存续期间届满，权利消灭。除斥期间除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。因此我们认为法律规定的除斥期间不受本次疫情影响。

【法律依据】

《民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

《民法总则》第一百九十四条：在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

《民法总则》第一百九十九条：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

《仲裁法》第七十四条：法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。

湖北省高级人民法院《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间有关诉讼活动调整事宜的公告》

一、疫情防控期间全省各级法院诉讼服务中心关闭，暂不在诉讼服务中心受理立案申请。拟到法院申请立案的，建议通过湖北法院诉讼服务网（htpp://www.hbfy.org/电子法院栏）、湖北移动微法院（通过手机添加微信小程序）等线上渠道进行网上立案。不便网上立案的，建议选择邮寄方式，将立案申请材料邮寄相关法院。

二、疫情防控期间全省各级法院信访大厅关闭，暂不在信访大厅受理申诉信访申请。建议有申诉信访需求的人民群众通过“给大法官留言”“院长信箱”等系统进行“网访”或将信访材料邮寄相关法院。

三、暂停所有开庭、调查、听证等诉讼活动，具体恢复时间视疫情防控需要，另行公告。

四、由此引起的诉讼时效期间计算和审理期限计算等相关法律问题和审限管理问题，按照相关法律规定和最高人民法院的有关规定精神执行。

全省各级人民法院要充分运用信息化手段积极与当事人进行沟通联系，既切实维护当事人的诉讼权利，保证正常诉讼秩序，又努力做好疫情防控工作，坚决打赢疫情风险防控阻击战。

【法律建议】

当事人确因疫情影响无法及时向法院提起诉讼的，应当关注当地法院是否有网上立案、邮寄立案等服务，若有应及时提起诉讼；或者及时向相对方主张权利，达到诉讼时效中断的效果。

九、面对此次疫情对企业合同履行的影响，企业如何应对合同履行风险？

答：（一）面对此次疫情对企业合同履行的影响，企业应当首先根据企业实际情况全面排查评估疫情对履行合同带来的影响，及时采取有效应对措施，前期排除工作包括：

1.收集信息。及时收集各地方政府颁布停复工、交通停运、隔离观察等官方的政策信息；收集本企业之前及之后围绕该合同履行的所有证据，比如备忘录、会议纪要、电邮、传真、确认单、函件等电子及纸质文件；与负责合同履行的企业相关人员确认合同履行进度，是否存在人为因素影响合同履行进度的情形。因人为因素延迟了合同履行期限，不幸又碰到了新型肺炎的爆发，不可抗力不能成为免责事由。

2.充分了解合同相对方的实际情况，知已知彼，充分了解对方公司当下合同履行的情况都是必要的。比如，要了解对方公司的复工计划、履行进度、与合同履行相关的生产资料，甚至要了解对方供应商的情况，提前预判合同是否能如期履行，以便作好应对或配合准备。情况了解后，要及时判断合同履行的必要性及紧急性，以便在协商阶段作出合理决策。

（二）经过企业排查合同履行情况，发现因此次新型冠状病毒肺炎疫情确实可能导致合同不能履行或履行困难的，应当采取如下措施：

1.如果企业发现自身存在合同不能履行或履行困难的，应当采取如下措施：

（1）及时向所有合作方发送情况通报。即使是众所周知的疫情，也需在法律上履行相应程序。当遇到不可抗力时，通知是义务，这种义务不因大家知道而被免除，因此，发通知是必经的法律程序。常见的通知形式有电话、短信、微信、电子邮件、公函、快件等，须保留相关的证据，以证明通知到对方。通知应送达给对方公司及合同约定的联系人，若合同无约定应送达对方公司及法定代表

（2）积极磋商，企业可根据自身的商业诉求积极与合同相对方协商解决方案，解决方案可以有以下内容（供参考）：1.解除合同；2.合同条款变更的建议，包括合同履行期限、地点的合理变更、已付和未付款项的调整等；3.已造成损失的分担比例和方式；4.其他合理的应急或替代方案。无法达成一致的事宜，企业也仅就相同意见签署备忘录，不同的意见留待之后自行或找相关机构、司法机关解决。搁置争议可以确保争议不会恶化，达成的部分可以确保冲突不会升级。

（3）履行不能或困难方应及时向合同相对方提供履行不能或困难的证明。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。

（4）采取措施尽量减少合同双方的损失。无论是受到疫情影响的一方，还是不受疫情影响的一方，均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。

（5）收集、保留证据。

①注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等，企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。

②注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。

③如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。

④涉及受到疫情影响的国际贸易合同或承包合同当事人，可向中国贸促会等机构申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

⑤对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工、道路封锁的场景），以及一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定，如因疫情无法办理公证，应拍摄视频、照片，请当地居/村委会等出具相应证明。

（6）密切关注中央及地方政策。人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。可以预见，中央和地方各级政府以及相关机构后续还可能出台措施，值得密切关注。

（7）密切关注疫情变化。在疫情影响减轻或消除后，以及政府的隔离措施或其他应急措施缓解后，应根据情况尽快恢复履行或尽快进一步采取措施降低双方损失。

（8）债权转让、债务转移或代为履行。若因债权人方受疫情影响导致债务履行困难，债权人可结合自身情况，考虑将债权转让给未受疫情影响的第三方，特别是对债权人享有债权的第三方，进而可达到债务抵销的法律效果，注意需要通知债务人。若因债务人受疫情影响导致债务履行困难，债务人可在经债权人同意的情况下，将债务转移至未受疫情影响的第三方或寻求第三方代为履行，以降低违约风险或履约成本。

2.如果企业发现合同履行对方存在合同不能履行或履行困难的，应当采取如下措施：

（1）行使不安抗辩权。未受疫情影响且属于先履行义务一方有确切证据证明合同相对方（受疫情影响一方）丧失或可能丧失债务履行能力的，可行使不安抗辩权，中止合同履行，但应及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（2）如果企业收到合同履行相对方发来的通知函，应当采取如下措施：

①及时审查及回函。相对方若以借疫情为由发函主张不能履行合同或解除合同的，企业接函后应审核该事由是否正当，是否认可该事由，若不认可，应及时明确回函要求相对方继续履行合同。

②积极采取补救措施，避免损失的扩大。若企业产生不能履行或不能及时履行的情形的，及时做好止损工作，并在律师协助下做好发函协调及证据收集工作。

③要求企业出具疫情影响合同履行的相关证明。

④收集固定证据。保存好证据或公证。相对方应保管好网络上权威部门发布的公告、通知，企业及相对方所在地政府、机构出具的证明、公告，海陆空相关延运、延飞、取消等通知或证明，双方之间往来的通知、信件、电子邮件、微信、QQ等相关内容的证据，如有必要，日后可向公证处申请相关公证。

⑤若相对方系借疫情恶意违约解除合同，若发函要求继续履行合同未果，待疫情过后，企业可诉请人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，并要相对方承担违约责任。

（三）如企业在疫情发生后新签订合同的，应当注意评估疫情影响并作出约定，充分评估疫情及其防控措施可能给合同履行造成的影响，在合同中作出事先安排，例如明确将新冠肺炎等传染病疫情约定为不可抗力，如何应对和责任分配。

【法律依据】

《合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

《合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《合同法》第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

《合同法》第六十九条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

《合同法》第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

《合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

《合同法》第八十一条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《合同法》第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

《合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其它情形。

《合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

《合同法》第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

【法律建议】

只有在疫情真正影响到合同不能履行或履行显失公平或不能实现合同目的，相对方才可援引不可抗力或情势变更的法律规定，提出解除合同、变更合同，或要求免除合同不能履行的责任。建议严格审查相对方的来函及相对方违约事由是否合理，是否系恶意，并积极回函，疫情过后积极协调、维权。

【相关案例】

辛财旺与内蒙古玉昇制衣有限公司、郭玉升等房屋买卖合同纠纷（呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2760号）

原告辛财旺与被告玉昇公司签订《购房协议书》，购买被告玉昇公司名下房产。原告按照合同约定支付125万首期款项后，被告将房屋产权证及土地使用权证交付给了原告。此后七年均为办理过户手续。后房屋被政府征拆，拆迁款项支付给被告。原告诉请主张合同继续履行并要求被告承担恶意违约、迟延履行协议而造成的经济损失、7年的租金损失。被告反诉合同已协商一致解除，且该房屋所有权已因拆迁消灭，属不可抗力。该房屋现已不具备买卖的客观条件，属于因不可抗力导致不能实现合同目的，该《购房协议书》也应当予以解除。法院认为本案诉争的房屋虽然未办理过户手续，但原告辛财旺已经按照协议履行了付款义务，被告玉昇公司也依据协议将涉案房屋产权证、土地使用权证向原告进行交付，符合双方协议中的约定，不存在违约行为，房屋应当归原告所有。现玉昇公司与呼和浩特市人民政府拆迁管理办公室签订《拆迁房屋补偿安置协议书》，无法办理房屋过户手续，根据原告的诉讼请求，原告对拆迁金额是认可的，对应的拆迁款应当由原告享有。被告玉昇公司隐瞒事实真相，是导致纠纷的直接原因，被告不应当因其恶意违约行为而受益。最终判决被告返还拆迁款、承担利息损失。

来源：湖北众勤律师事务所

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