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众勤视点|企业需要了解的2020年新型冠状病毒肺炎疫情下的劳动用工问题

来源:湖北众勤律师事务所日期:2020/02/13

2020年,新型冠状病毒肺炎来势汹汹迅速蔓延,在疫情影响下,国务院、人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委员会,以及各地区均下发相应文件,对疫情影响下劳动关系相关问题进行了规定,湖北众勤律师事务所律师结合湖北省和武汉市的实际情况,梳理和研究了其中的若干重要法律问题,主要供湖北省内企业参考。

劳动用工法律政策具有较强的地域性,各地政策有所差异,其他地区有关规定、理解、认识或司法实践中的有关做法,与本解答内容不一致的,遵照当地规定执行。

1.春节延长假期(专指国务院和湖北省延长春节假期的期间,不包含各地延迟复工的期间,下同)性质?春节延长假期内用人单位如何发放工资待遇?

答:该期间不属于法定节假日,属于休息日范畴。休息日的工资标准,目前未有相关法律法规予以明确,春节延长假期期间,参照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条的规定,我们倾向于用人单位应当支付职工在此期间的工作报酬的意见,此期间工作报酬的具体标准,可结合用人单位与职工形成的劳动合同及规章制度(指用人单位合法有效的劳动合同及规章制度,下同)确定。因疫情防控不能休假的职工,如无法安排调休,按照休息日加班处理。

依据:国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号)延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班;因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

湖北省经国务院批准延长2020年春节假期至2月13日(包含春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员),2月14日起正常上班(《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》)。

《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

2.因疫情防控在春节延长假期内不能休假的职工,工资如何发放?

答:需根据实际情况分别处理。

(1)标准工时制:

春节延长假期内(湖北省为春节假期延长至2月13日)可以安排补休,不能安排补休的,按照200%的标准支付工资。

(2)不定时工作制:

春节延长假期内无需支付加班工资。

(3)综合计算工时制:

春节延长假期内工作时间根据综合计算的周期(周、月、季、年)计算,超过的工时按照150%支付加班工资。

依据:《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第一条延长2020年春节假期至2月13日(包含春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员),2月14日起正常上班。第三条省内因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联 《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(六)…对在春节假期延长假期间因疫情防控不能休假的职工,指导企业应先安排补休,对不能安排补休的,依法支付加班工资。

《工资支付暂行规定》第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

(一)用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。

3.延长假期结束,职工因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施(如交通管制)或处于(疑似病例或密切接触者)被隔离期间未及时返岗的,工资如何支付?

答:一般视同正常出勤,工资按原工资标准支付。企业也可根据实际情况安排职工休假或远程办公。

依据:《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(一)鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济,在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上,帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。

4.职工经确诊患有新型冠状病毒性肺炎的,工资如何支付?

答:隔离治疗期间,工资按照原工资标准支付;隔离治疗解除,仍需持续治疗的,凭医嘱休假,可按照医疗期待遇处理,月工资不低于武汉市(或当地)最低工资的80%,公司规章制度支付另有规定且高于前述标准的,按照公司规章制度执行。

依据:《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第59条,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第五条企业职工在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

5.企业因疫情防控停工停产的,工资如何支付?

答:在一个工资支付周期内的,按照原工资标准发放;停工停产超过一个工资支付周期的,可根据职工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;湖北省企业没有安排职工工作的,应当按照不低于湖北省各地区最低工资标准的70%支付职工生活费。关于停工停产的起算时间,我们倾向于认为停工停产的起算时间可以按照春节延长假期结束后,企业因受疫情影响要求职工推迟复工的起点时间确定。

依据:《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第二条企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》(武人社发〔2020〕2号)第二条 企业因受疫情影响停工停产在一个工资支付周期内的,应当按劳动合同约定的标准支付职工工资。停工停产超过一个工资支付周期的,可根据职工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;企业没有安排职工工作的,应当按照不低于我市最低工资标准的70%支付职工生活费。

湖北省人力资源和社会保障厅办公室关于转发《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的通知

6.因疫情影响导致用人单位生产经营困难的,用人单位可采取哪些措施?

答:根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号),《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》(武人社发〔2020〕2号)的规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。受疫情影响的企业,可向所在地的特殊工时行政许可部门申请实行综合计算工时制度。

(一)申请“稳岗补贴”、“培训费补贴”、“工会经费全额”返还、“企业组织会费”返还

企业因受疫情影响导致生产经营困难的,符合条件的企业,可按规定向政府相关部门申报享受稳岗补贴。

根据人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第(八)项的规定,对受疫情影响不裁员或少裁员的中小微企业,可放宽裁员率标准,让更多企业受益。用好培训费补贴政策,对受疫情影响的企业,在确保防疫安全情况下,在停工期、恢复期组织职工参加各类线上或线下职业培训的,可按规定纳入补贴类培训范围。用好小微企业工会经费支持政策,对受疫情影响符合条件的小微企业工会经费全额返还。用好企业组织会费,对受疫情影响符合条件的困难企业实行一定比例的企业会费返还。用好工会防疫专项资金,加大对防疫一线职工的慰问,充分调动职工参与防控疫情的积极性。

(二)延迟发放工资

发放工资的时间在因疫情导致的春节延长假期及延期复工期内,我们倾向于认为可以延迟至春节延长假期及延期复工期结束后发放工资。发放工资的时间不在春节延长假期及延期复工期内,企业因疫情影响,生产经营、资金周转困难,暂时无法支付职工工资的,在保障职工基本生活的前提下,经与本单位工会及职工代表协商一致并形成书面协议,可以延期支付。

根据劳动和社会保障部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》规定:用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资,延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定;用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的情形,不包括用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

(三)经与劳动者协商一致通过缩短劳动者工作时间、调整报酬

企业在与劳动者协商一致的情况下可以缩短劳动者的工作时间。由于缩短工时不是节假日,属于企业自己确定的工作时间,按照多劳多得、少劳少得的原则,企业可以相应减少劳动报酬,但建议不得低于最低工资标准。

(四)经与劳动者协商一致轮岗轮休

企业可以采取轮岗轮休的方式稳定工作岗位,但前提是和职工协商一致。

(五)申请综合计时制

本次疫情期间,受疫情影响的企业可以根据自身经营情况申请综合计算工时制度,需要向企业注册地人社局劳动关系科申报综合工时审批,获得相应行政许可,方可整体调整集中工作时间。实行综合计算工时制度的,企业可大幅度调整工作时间,安排职工集中休息,并在疫情结束后整体增加工作时间。

(六)合理安排未复工职工休息休假

武汉市规定企业在停工停产期间,可以优先考虑安排职工年休假。其中,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

(七)确有需要可安排职工在家办公,应依法支付工资待遇。

7.湖北省内因受疫情影响导致生产经营困难的企业能否申请稳岗补贴?

答:可以申请,当前湖北省内适用的政策是《湖北省失业保险费稳岗返还实施办法》,因现行政策对困难企业适用的期限是2019年1月至12月。请静待是否有新的政策出台,可在疫情控制后咨询当地社保部门。

依据:《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第二条企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。

《湖北省失业保险费稳岗返还实施办法》第四条失业保险统筹地区(以下简称统筹地区)实施企业稳岗返还,应具备失业保险基金滚存有结余且具有12个月以上支付能力,按以下标准返还:

(一)对不减员(减员率小于或等于零,下同)和纳入化解过剩产能清单的企业,按其返还年度单位和职工实际缴纳失业保险费的70%返还;

(二)对受贸易摩擦影响,进出口货物被加征关税,进口额或出口额下降并有减员的外贸企业和深度贫困地区减员率低于全省城镇登记失业率控制目标的参保企业,按其返还年度单位和职工实际缴纳失业保险费的60%返还;

(三)对参保人数在1000人以下(含1000人)有减员且减员率低于国家调查失业率控制目标的企业;参保人数在1000人以上有减员且减员率低于全省城镇登记失业率控制目标的参保企业,按其返还年度单位和职工实际缴纳失业保险费的50%返还。

第五条统筹地区对暂时性生产经营困难且恢复有望企业(以下简称困难企业)实施稳岗返还,应具备失业保险基金滚存有结余且具有24个月以上支付能力,按以下标准返还:对不减员和减员率低于当地城镇登记失业率的困难企业,可按当地6个月月人均失业保险金标准和参保职工人数确定返还额。

第八条困难企业失业保险费稳岗返还政策执行期限从2019年1月1日至12月31日

8.用人单位可否在国务院和地方政府通知基础上继续延长本单位复工时间?

答:可以。用人单位在国务院通知和地方政府通知基础上继续延长本单位复工时间的,属于用人单位用工自主权的范畴,由用人单位自主决定,但应依据用人单位与职工间形成的劳动合同及规章制度约定的标准支付劳动者在该延长复工期间相应的工资待遇,如用人单位低于劳动合同及规章制度约定的标准支付工资待遇,应与劳动者书面协商一致,且不低于地区最低工资标准。若用人单位属于生产经营困难或停工停产情形的则可适用相关规定处理,参照本问答第5、6问。

9.延长假期或延迟复工期间,非法定可以复工的用人单位能否强制复工,强制复工存在哪些风险?

答:本次新型冠状病毒系乙类传染病,并采取甲类传染病的预防和控制措施。因此,我们建议非法定可以复工的用人单位不要在此期间强制复工,如果由于用人单位未执行规定、擅自提前复工,并导致病毒交叉感染或有感染严重危险的,将可能被追究有关法律责任,包括但不限于行政责任和刑事责任。如果企业确需提前复工的,应按各地的提前复工审核报备制度,提供相关说明材料、应对疫情预案措施以及确保不出现疫情的承诺等,报相关疫情防控指挥部等经核查批准后予以复工。

依据:《传染病防治法》第四十二条第一款规定,传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府应当立即组织力量,按照预防、控制预案进行防治,切断传染病的传播途径,必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取下列紧急措施并予以公告:……(二)停工、停业、停课;……

第七十七条单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。

《传染病防治法实施办法》第七十条规定,有下列行为之一的单位和个人,县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准,对单位予以通报批评;对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。(一)传染病暴发、流行时,妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的;……

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定,有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的……

《刑法》第三百三十条规定,违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:……(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。甲类传染病的范围,依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。

10.复工以后,用人单位是否有权利对延长假期要求职工进行补班?

答:不能。补班属于对工作日缺勤在休息日增加工作时间的一种的调配方式,需要进行补班的前提是在工作日缺勤。该春节延长假期应视为国家因疫情防控这一特殊情形而临时增加的特殊假期属于休息日而非工作日,故对春节延长假期要求职工进行补班不符合法律规定。

依据:国务院办公厅于2020年1月26日发布的《关于延长2020年春节假期的通知》,春节假期延长至2020年2月2日,湖北省经国务院批准延长至2月13日;因疫情防控不能休假的职工,应根据《劳动法》规定安排补休,未休假期间的工资报酬应按照有关政策保障落实。

11.复工后,隐瞒与感染人员亲密接触史、身体不良症状及相关治疗情况等相关信息的职工,用人单位需采取哪些措施?

答:应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。如若该职工的隐瞒行为构成严重违反用人单位的规章制度或者构成刑事犯罪,并被依法追究刑事责任的,用人单位可依法解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。建议用人单位加强返岗返工人员健康监测工作。掌握返岗返工人员信息,建立“一人一档”,了解职工返工时间、路线、交通方式,了解返岗前14天职工外出情况、与病人接触情况等流行病学史及职工本人与同住人员身体健康状况。附:《健康申报表》供企业参考。

依据:《传染病防治法》第三十一条规定,任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。企业发现隐瞒信息的员工如为传染病人或疑似传染病人时,应当先及时上报,同时应及时向其他员工进行预警,并统计和甄别企业内部可能接触过的人群,在上报相关机构的基础上,对其他需要监测的人员进行相关监测或者按照政府要求配合观察与隔离。

《劳动合同法》第三十九条第二项及第六项,劳动者严重违反用人单位的规章制度或被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。

用人企业也可根据自身情况适时修订与疫情防控相关的奖惩制度,但应注意内容的合理性与程序的合法性。

12.因新型冠状病毒疫情引发的各地政府启动重大突发公共卫生事件一级、二级响应期间,正常复工的用人单位是否可以安排劳动者加班?

答:可以,但需保证劳动者健康。

依据:《劳动法》第四十一条规定:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,每月不得超过三十六小时。

13.因疫情防控需要,用人单位是否可以安排劳动者超时加班?

答:市运行必须(供水、供电、通讯等)、疫情防控必须(医疗器械、药品等)、群众生活必须(超市、菜场等)及重要民生相关的用人单位因紧急处理疫情防控工作的,可以超时加班。

依据:《劳动法》第四十二条规定,有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。

14.疫情防控期间用人单位是否应当承担安全保障义务?

答:应当,目前湖北省尚未出台官方具体措施要求,我们结合湖北省的相关规定及浙江省要求企业采取的措施供用人单位参考:(1)建立全员健康监测制度,应急响应期间为上班职工配置防护口罩,每日上午(必要时增加中午一次),在人员进入工作场所时对全员测量体温并进行健康询问,凡有发热及咳嗽等疑似症状的,应阻止其进入工作场所,并按规定及时上报并采取必要的防护措施;(2)做好疫情防控工作,落实专门疫情防控管控人员、设立企业测温点或临时隔离室,配备防护口罩、消毒液、红外测温仪等疫情防控用品,做好职工食堂、澡堂及工作场所的消毒卫生,安排好疫情防控时期的工作班车;(3)要落实好经常性的传染病预防措施,开展传染病防治知识健康教育。要加强职工食堂卫生管理,加强餐厅的通风和预防性消毒,推行分餐制、盒饭制,尽量避免员工集体用餐,可采取分时段进餐、就餐时相隔1米以上、送餐到各单位等方式减少人员聚集;(4)要确保工作环境清洁卫生,注意通风换气,保持室内空气流通,使用空调的单位要定期清洗空调,并暂停使用中央空调,定期对门把手、电梯、按钮等公用设施进行消毒,倡导员工养成勤洗手的习惯。

依据:《突发事件应对法》第二十二条规定,所有单位应当建立健全安全管理制度,定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况,及时消除事故隐患;掌握并及时处理本单位存在的可能引发社会安全事件的问题,防止矛盾激化和事态扩大;对本单位可能发生的突发事件和采取安全防范措施的情况,应当按照规定及时向所在地人民政府或者人民政府有关部门报告。

《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》(武人社发〔2020〕2号)第五条强化疫情防控和职工劳动保护。企业要为上班职工配置防护口罩,做好职工食堂、澡堂及工作场所的消毒卫生,安排好疫情防控时期的工作班车。有条件的企业要配备体温监测设备,一旦发现疑似感染职工,应按规定及时上报并采取必要的防护措施。

15.用人单位所在地与员工劳动合同履行地不一致,针对不同地区法规的差异,劳动者休息休假、工资待遇发放标准相关的法规如何适用?

答:原则上按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

依据:《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

16.用人单位已向应聘人员发放录用通知书,可以疫情防控为由取消录用吗?

答:一般来说不可以。用人单位向应聘人员发出录用通知书,系其单方法律行为,对用人单位具有约束力。从诚信及用人单位公信力角度,我们不建议用人单位以此为由取消录用,一方面有违诚信原则,另一方面如果以疫情防控取消录用,可能承担缔约过失赔偿责任。建议用人单位可以通过与应聘人员协商变更入职日期等方式解决。若因疫情导致客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续签订的,可与应聘人员协商解决,协商不成的我们倾向于可以取消录用的意见。

依据:参照《劳动合同法》第四十条无过失性辞退

有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:…(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

17.用人单位能否以求职者感染过新型冠状病毒(已治愈)为由拒绝招录?

答:不能明确以此为由拒绝招录,如其他条件不满足招录需求,用人单位可以不予招录。

依据:《中华人民共和国传染病防治法》第十六条第一款:国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

《中华人民共和国就业促进法》第三条:劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

18.职工因疫情防控被隔离期间劳动合同到期能否终止?

答:不能,应顺延到隔离期结束。

依据:《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条…在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

19.上述劳动合同不能终止的情况下是否要续订劳动合同?

答:如不想继续使用该职工,无需重新续订劳动合同,否则可能导致签订两次以上固定期限劳动合同,进而需签订无固定期限劳动合同情形,但劳动合同期限应顺延至隔离期结束。

依据:《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条…在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

20.用人单位能否与患新冠肺炎且医疗期满的职工解除劳动合同?

答:对于不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的职工,用人单位可以在提前三十日以书面形式通知职工本人或者额外支付职工一个月工资后解除,且需要按照职工在本单位的工作年限依法支付经济补偿金。

依据:《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:…(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

21.疑似感染新冠病毒职工拒绝检疫、治疗的,单位能否解除劳动合同?

答:需确定是否构成严重违反用人单位规章制度,如符合条件,可解除劳动合同;如规章制度对此未作明确规定的,也可考虑以严重违反劳动纪律来解除合同,此操作有一定风险,但鉴于该疾病的危害性,在实务中我们倾向于可以得到支持的意见;若由此被依法追究刑事责任的,可以解除合同。

依据:《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:…(二)严重违反用人单位的规章制度的;…(六)被依法追究刑事责任的。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

22.用人单位能否与在网上传播疫情相关谣言、发表不当言论的职工解除劳动关系?

答:员工在网上传播疫情相关谣言、发表不当言论构成严重违反用人单位的规章制度或者被依法追究刑事责任的,用人单位可依法解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。

依据:《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:…(二)严重违反用人单位的规章制度的;…(六)被依法追究刑事责任的。

23.职工离职前已申请辞职,仅因疫情限制未办理离职手续的,是否影响离职效力?

答:不影响离职的效力,后续补办手续即可。

依据:《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

24.医护及相关工作人员以外的人员感染新冠病毒或感染病毒死亡的,是否认定工伤?

答:在无特殊政策出台的情况下,关键在于核定是否因工作原因造成,参考因素主要包括是否是因工作原因、发病是否在工作地点、工作时间或在特定的综合环境下考虑。

依据:《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

25.职工在上下班途中感染新型冠状病毒肺炎是否属于工伤?

答:因暂无法律规定该情形可以认定为工伤,无特殊政策出台的情况下,我们倾向于难以认定为工伤的意见。

依据:《工伤保险条例》第十四条第六款规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的属于工伤。据此,劳动者在上下班途中非因上述原因受到伤害的,不属于工伤。

26.职工从事志愿活动期间发生病毒感染或意外伤害等,是否属于工伤?

答:职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益的活动期间受到病毒感染或意外伤害,存在被认定为工伤的可能,但需职工提供民政部门或者其他相关部门的证明。

依据:《工伤保险条例》第十五条规定职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤,按照工伤保险条例的有关规定享受工伤保险待遇。

《湖北省工伤保险实施办法》第十八条社会保险行政部门受理工伤认定申请后,认为申请人确需提供下列证明材料的,应当一次性告知申请人:…(五)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,提交民政部门或者其他相关部门的证明;…

27.职工患新冠肺炎疾病所产生的医疗费是否需要用人单位承担?

答:区分以下情况:

(1)属于工伤(在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的),用人单位为职工购买了工伤保险的,享受工伤保险的相关待遇,医疗费不需要用人单位承担。

若因用人单位原因未为职工购买工伤保险,依法应由工伤保险基金支出的医疗费费用由用人单位承担。

(2)不属于工伤,确诊患者或卫生健康部门新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案确定的疑似患者的医疗费,根据国家医疗保障局办公室、财政部办公厅、国家卫生健康委相关通知的规定,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助;如该情形下,用人单位未为职工购买医疗保险,是否需要承担该情形下职工的医疗费,有待相关的法律、法规及政策的进一步明确。

依据:财政部、国家卫生健康委《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关经费保障政策的通知》第一条对于确诊患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助。所需资金由地方财政先行支付,中央财政对地方财政按实际发生费用的60%予以补助。

国家医疗保障局办公室、财政部办公厅、国家卫生健康委办公厅《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的补充通知》第二条对于卫生健康部门新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案确定的疑似患者医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由就医地制定财政补助政策并安排资金,实施综合保障,中央财政视情给予适当补助。

《中华人民共和国社会保险法》第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

第二十八条符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

第二十九条参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度,方便参保人员享受基本医疗保险待遇。

《工伤保险条例》第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

28.职工因新冠肺炎被隔离观察期间,是否计入医疗期?工资如何支付?

答:不计入。隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的职工,按医疗期有关规定支付工资。

依据:人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第(六)项:保障职工工资待遇权益。对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的职工,按医疗期有关规定支付工资。

第三条企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:

(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。

(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

29.假期重叠问题

(1)产假与延长假期重叠的,是否顺延?

答:目前没有现行有效的法规明确是否应延长产假,我们倾向于不予延长的意见。

(2)婚丧假与延长假期重叠的,是否顺延?

答:婚丧假期间遇到法定休假日或者双休日是否必须顺延,我国没有明确的法律、法规规定,是否顺延应视用人单位的规章制度规定执行。

(3)探亲假与延长假期重叠的,是否顺延?

答:不应顺延。根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第三条的规定,探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间,另外,根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节假日在内。

(4)事假与延长假期重叠的,是否顺延?

答:按公司规章制度或根据实际情况确定。

(5)年休假与延长假期重叠的,是否顺延?

答:应顺延。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定,国家法定休假日、休息日、不计入年休假的假期。根据延长假期的特征,不应计入年休假之列。

(6)医疗期是否包括法定节假日?

答:公休、假日和法定节假日均包括在内。根据《劳动部关于贯彻<职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。

30.延长假期期间,用工单位是否可以以防疫为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位?

答:延长假期期间,未出现《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。

依据:《劳动合同法》第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第(三)项指导规范用工管理。在疫情防控期间,要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况,要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者……

31.因受疫情影响造成当事人不能在劳动人事争议仲裁时效内申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效如何计算?

答:可以按仲裁时效中止处理,从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

依据:人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定,因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。

32.因疫情无法开庭、预交诉讼费、举证、调取证据、不能履行生效判决(裁决)怎么办?

答:以当地司法或仲裁机关通知为准,无通知且不能参加的应及时申请延期。

依据:《湖北省高级人民法院关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间有关诉讼活动调整事宜的公告》第三条,暂停所有开庭、调查、听证等诉讼活动,具体恢复时间视疫情防控需要,另行公告。

附:

来源:湖北众勤律师事务所

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