一、案件简介

刘某在当地邮储银行办卡存款正常经营。一日，刘某准备取现用于支付货物运输费用时发现，其卡内14万余元不翼而飞。经调取银行流水清单发现，刘某卡内的钱数日内在两省被以取现及转账方式划空。当时刘某第一时间做了以下三件事：一，到办卡行告知此事并与其商量解决办法；二，当即在办卡行的柜员机上存款一百元证明银行卡在自己手中；三，到当地派出所报案。三件事情做完后，刘某因多次要求银行给出处理办法未果。

二、律师评析

（一）本案中的法律关系

本案中涉及三个主体，即刘某、银行及第三人（即盗刷者），首先，从上述案件经过中可知，刘某的身份为储户，通过借记卡在银行中存取款项，双方成立的是储蓄存款合同关系；其次，第三人在刘某不知情的情况下从涉案银行卡中取现及转账，其与银行产生何种法律关系呢?在解决该问题前，我们需要明确另一个问题，即第三人取得的究竟是谁的钱，众所周知，货币为一般等价物，其基本的法律特征为占有即所有，在第三人进行取现转账前，该款项为银行所占有（所有），故第三人侵犯了银行对货币的所有权，鉴于该行为已经涉嫌刑事犯罪，暂不以民事法律关系来评价；最后，刘某与第三人不存在民事法律关系，如前所述，第三人取得的是银行的钱，刘某虽然损失了卡内余额，但刘某依然享有对银行的合同债权，第三人并未直接与其建立民事法律关系。

（二）诉讼地位与案由

若本案进入诉讼程序，基于前述法律关系，刘某可基于合同债权对银行提起诉讼，至于案由，依据《民事案件案由规定》《民事案件案由新释新解与适用指南》该案以借记卡纠纷为宜，司法实践中，（2018）粤03民终17682号、（2017）粤1972民初2273号均是此类。

（三）案情分析

本案中，银行是否需要向刘某承担赔偿责任主要由双方在事件中的过错来决定，在借记卡纠纷中，持卡人负有妥善保管和审慎使用银行卡的义务，发卡人负有保障使用银行卡安全的义务，银行与刘某对上述义务的履行程度将对双方的过错认定产生重大影响，接下来需要结合刘某采取的三项行动来分析其在资金流失之时是否已经尽到了上述义务。

首先，刘某在资金流失后当即在办卡行的柜员机上存款一百元，因资金流失之时与存款之间存在数日间隔，此行为并不能当然证明资金转出时银行卡在其手中，还需结合取现地与存款地的距离、刘某当时所在地及银行监控录像等因素综合进行认定，若刘某针对上述事实进行了有效举证，那么基本可以认定第三人采用的是复制卡，（2017）鲁01民终4644号对此问题论述到：“农行高新支行作为专业的金融机构负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。即持卡人在取款或购物消费时所使用的银行卡，必须是农行高新支行发行的、真实的银行卡。农行高新支行作为银行储蓄部门，应通过技术投资和软硬件改造加强风险防范，确保储存于银行卡内的储户信息安全，第三人使用伪造银行卡将于静海账户内资金转出及消费，农行高新支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，因安全漏洞及技术风险造成于静海卡内的存款损失，农行高新支行理应对银行卡交易而导致的于静海的损失承担赔偿责任。”银行作为金融机构，拥有海量资源，将保证银行卡唯一性和不可复制性视作其责任有利于促进其积极改进技术，保护交易安全，若第三人使用的是复制卡，应当认定银行存在过错。

其次，刘某第一时间告知办卡行相关情况并商量解决办法，此举所带来的意义有两点，一是与盗刷事实相互印证，按照常理，当发现自己的银行卡资金流失时，应及时向办卡行核实情况，此为最基本的注意义务，该事实有助于加强法官对于盗刷事实的心证，二是让银行有机会在第一时间固定相关证据（如监控、签名等），对于案件事实的查清具有重要意义，本案中，刘某履行提示义务后，若银行有能力却怠于固定相关证据，在诉讼中可能因举证不能承担不利后果，如（2018）京02民终6214号判决书中提到：“大银行认可陈勇在其成都市蜀汉路支行办理存款业务，但提出该存款系无卡存款，不认可陈勇在存款时使用了涉案信用卡。对于陈勇存款时是否使用涉案信用卡一节，由于陈勇在上述三笔交易发生后已及时通知光大银行系盗刷，故光大银行应当且有技术能力保存与争议相关的银行监控录像，但光大银行未能提供银行监控录像，应当承担对该事实举证不能的不利后果。”

最后，刘某在第一时间前往派出所报案，该举措属于履行及时补救义务的范围，在查明案件客观事实方面，公安机关比人民法院更加主动，更加专业，因此及时报案对于案件推进是大有裨益的，在某些情况下报案的速度也会影响法官对于持卡人义务履行程度的认定，如在（2018）琼02民终59号判决书中，针对持卡人延迟报案的问题论述道：“涉案银行卡于2016年12月4日刷卡消费98000元，符其俊于事发后12天即12月16日才到公安机关报案，从符其俊的举证来看，其没有证据证明涉案银行卡系盗刷。”可见，报案虽然不属于刘某与银行之间的行为，但作为向公权力寻求救济的常规途径，也是盗刷事实与履行补救义务的强力印证。

除了上述实体问题外，本案还可能存在刑民交叉的程序问题，按照常理，如果刑事案件与民事案件涉及同一事实，为了避免刑民矛盾，应当遵循“先刑后民”的原则进行处理，但本律师认为，本案存在一些特殊之处，本案属于刘某与银行之间的储蓄存款合同关系，与发生在第三人与银行之间的盗刷行为属于两种不同的法律关系，在没有证据证明刘某属于盗刷共犯的情况下，并非一定要适用“先刑后名”的原则，（2015）浦民六（商）初字第7942号判决书、（2017）粤1972民初2273号判决书均表达了类似观点。

三、律师建议

（一）持卡人

持卡人在保管银行卡时，应保持审慎态度，银行卡及密码不应轻易交他人保管，否则一旦发生盗刷事件，法院很有可能认定持卡人自身存在过错，从而减轻甚至免除银行赔偿责任；在外消费时尽量使用现金及电子支付，避免接触来路不明的POS机，防止银行卡芯片信息被复制。银行卡被盗刷后，应第一时间报案并告知银行相关情况，提示银行固定相关证据，并通过持卡取现存款的方式来佐证盗刷事实，对于自己的活动轨迹也要保留相关证据，如车票，酒店发票、住宿记录等等，依此来证明银行卡确系被盗刷。

（二）银行

银行应积极改进银行卡防复制技术，减少被复制机率，降低因此造成的盗刷损失；优化网银转账审核机制，引入多种生物识别技术，如人脸、指纹、虹膜等，尽力确保网银使用人与持卡人为同一人；发生盗刷事件后，应积极配合持卡人及公安机关固定相关证据，避免因怠于补救或举证不能承担不利后果。

（三）电子支付

电子支付在带来便利的同时也给盗刷者开辟了新的空间，对于此类盗刷，持卡人应在谨慎绑定银行卡，注意设备安全；银行应针对电子支付设立更为严格的支付转账流程；电子支付服务提供商亦应在此方面应承担与银行相当的义务，因为相较于复制银行卡盗刷，通过电子支付可以绕过银行大部分流程且整个转账支付过程均在其掌控过程中（如IP地址、人脸指纹声纹信息、转账支付对象等）。

作者：刘高律师

文章仅代表个人观点，不代表律师事务所出具的法律意见。未经许可，禁止转载。