美国著名公司法专家伊斯特布鲁克（Easterbrook）和费雪（Fischel）教授在研究中指出：“如果说有限责任是公司法的最显著的特征，那么表决权则是第二特征。”公司董事表决权的行使，是法律赋予董事的基本权利，是公司章程中董事权利义务实现的重要途径。在公司治理理论（Corporate Governance Theory）不断运用于现代企业管理制度之中，公司在法律法规的基本框架下，通过各种形式参与市场竞争，加强完善公司内部法人治理结构，规范公司重大决策表决程序和表决机制，帮助公司在瞬息万变的市场环境中，抵御市场及竞争对手带来的风险。

透过公司内部治理结构观察董事表决权的设置初衷，涉及公司内部权力制衡和责任义务配置问题。董事在公司董事会上，对董事会会议决议事项独立作出自己的意思表示，并将其意思表示通过行使董事表决权方式表达于外，进而影响甚至决定此事项的通过与否。当然，若表决权遭到滥用，董事的肆意行权意味着意图损害公司及其他相关股东利益的危害可能性，会以近似合法地方式实现。轰动一时的“宝万之争”中，宝能系通过不断举牌增持，意图获取万科集团的实际控制权，这场旷日持久的公司实际控制权争夺战先后持续2年的时间。时至2016年6月，在万科董事会上讨论收购深圳地铁的事项时，独立董事张某以待表决事项存在利害关系为由申请回避，继而引发董事会决议效力相关的“分母之争”。虽然，华润方面表示本次董事会决议无效，但对于张某的回避票是否计入表决票数基数等诸多相关的法律问题仍为学界、实务界所津津乐道。

一、董事表决权

《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）对于表决权的规定，一般根据股东、董事、监事不同的身份，会议类型上可分为股东大会（股东会）、董事会、监事会，其在会议上所行使的表决权不尽相同。当然，在公司的内部治理结构中，对上述三种身份的交叉存在限制性规定，股东和董事可以身份重叠，但监事不能为董事。本文重点关注的董事表决权规定于《公司法》第四十八条董事会的议事方式和表决程序：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”同时，对于董事会会议的议事规则规定于《公司法》第一百一十一条：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”有学者认为表决权是公司所有与公司经营的连接点。在公司法框架下，董事的表决权与其他表决权存在地位性和职权性的区别。股东大会被认作为公司的最高权力机关，董事会可被认作为最高权力机关的神经中枢，当股东具有了董事身份后方可参与董事会的决策，股东大会决议公司重大事项，董事会决议公司的日常事项。因此，从这个角度上讲，股东大会和董事会作出的行为都被拟制为公司的行为。董事作为公司的经营者和管理者，在董事会上表达对待决议事项的意见，就会考虑公司及自身内外部利益，进而作出赞成、反对或者弃权的表决。

二、董事回避表决

董事会一项决议的形成，需要与会董事根据自己的经验阅历和专业知识，将自己对此项决议的内心意思通过表决权表达于外。从公司治理角度考量董事对公司的忠实义务，不仅需要对董事待表决事项涉及自身利益与公司利益产生矛盾时，董事表决倾向的盖然性进行预判；同时，以规避董事利益权衡失控导致忠实义务缺失的可能性为目的，法律对董事回避的事由也进行了详细的规定，一旦回避情形成立，董事当然回避。

（一）董事回避情形

1.公司内保

公司为内部董事或实际控制人支配的董事提供担保，该内部董事或实际控制人支配的董事成立回避事由。

《公司法》第十六条【公司担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2.董事资格丧失或终止

经由法律及公司章程规定的董事资格丧失或终止，丧失或终止董事资格的董事成立回避事由。

《公司法》第一百四十六条【高管人员的资格禁止】有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

3.存在关联关系（上市公司）

上市公司董事会待决议的事项与投票董事存在关联关系，关联关系董事成立回避事由。

《公司法》第一百二十四条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

除公司法外，我国法律对关联关系回避的法律规定多见于如下：《上市公司章程指引》（2019年修订）第七十九条；《上市公司重大资产重组管理办法（2019修订）》第二十四条；《优先股试点管理办法》第四十五条；《证券公司治理准则》第三十八条，由于篇幅限制只列举条文名称，内容不再展示。

（二）回避表决与计票基数

董事回避表决，即为董事表决权排除的特殊情形，其立法背景在于防止公司控股股东或实际控制人滥用资本多数决规则，向其关联方公司或股东进行利益输送，损害公司利益或中小股东的利益。深究董事表决权的实质，被回避表决的董事由于触发法律规定回避之情形，表决权的实际效力已被法律规定所限制，已不具备表决权的权利属性，将回避表决董事票数计入计票基数已失去了事实基础，当然认为不计入计票基数。

在“宝万之争”中，业界争论的焦点在于独立董事张某回避票是否计入计票基数，要论证独立董事张某的回避事由是否成立，根据胡晓静教授的观点认为关键在于论证独立董事张某是否为本次董事会决议的关联董事。1.独立董事张某为万科的关联自然人；2.黑石公司是万科的关联法人；3.万科与黑石集团构成关联交易；4.万科与深圳地铁集团之间的交易不因独立董事张某而构成关联交易。结论：独立董事张某与本次董事会决议事项所涉及的企业不存在关联关系，其提出的回避表决的理由并不成立。本次董事会会议的召集程序、表决方式不违反法律、行政法规和公司章程的规定，不存在《公司法》第22条第2款规定的可撤销事由，不属于可撤销决议。【详见：《万科董事会决议有效 回避表决理由不成立》-胡晓静）】

三、董事弃权表决

据《汉典》对于“弃权”一词解释：1.可以投票时不投票；2.放弃某项权利。体现于某种语境中，需要表决权人行使投票表决的权利时，表决权人拒绝投票或以自己的意思表示放弃投票的权利，表决权人表达意思表示逻辑基础在于，本身其已拥有投票资格和投票权利。继而有学者即认为弃权实质上是一种与赞成票和反对票同等重要的表达方式，它们都是表决权实现的重要形式。我国《公司法》规定了董事会决议中异议董事可以免责，但弃权票是否可以当然免责，暂并无明确规定。因此，若需厘清弃权票董事的免责逻辑基础，需先从弃权表决的理论分类作为逻辑起点加以探究。

（一）弃权表决理论分类

学者田忠洪在《董事会决议中弃权票的性质及其责任》一文中根据董事弃权的表达方式是否以明示方式表示，将弃权分为明示弃权和默示弃权，前者是参加董事会明确对待审议事项表示弃权的态度，后者则是董事一般未参加董事会或中途离席，未委托其他董事代为行权且并未将弃权的意思表示明确表达于外，继而推定为默示弃权，学界称之为“可推断意思表示”。同时该学者又从民事侵权责任的角度分析，认为董事对公司的赔偿责任的性质乃是违反诚信义务的侵权责任，弃权票董事依其主观态度，将弃权票分为恶意弃权和善意弃权，前者因董事为逃避法律责任为目的而故意选择弃权；后者被因董事通过对董事会待审议事项全面了解，综合考虑多重因素后，选择投出弃权票，多数情况下是因持中立态度介乎赞成与反对之间。对于前述学者对董事弃权票的考量，无论从表达方式还是内心意思上，都是对投票表决的董事会待审议事项个人态度的表达，需要其所产生的决议效果承担一定的责任，多数情况下理应计入投票票数基数。当然，从公司治理角度看董事弃权表决，不仅需要关注董事会董事弃权行为的逻辑背景，并且需要判别董事会待审议议案的合法合规性，单纯的董事弃权并不能解决公司治理过程中产生的问题，一旦议案被认为明显违法违规，需要弃权票董事采取正当法律程序维权而不是一“弃”了之。

（二）弃权表决与计票基数

早前就有学者对董事弃权表决与董事回避表决加以区别，根据两者内在逻辑，论述两者董事表决票是否计入决议票数基数问题，目的在于通过分析董事内心真实意思，防止董事表决主观偏差对公司董事会决议产生不利影响。现一般主流观点认为，董事回避表决多数是基于董事存在某种类似关联关系的回避事由，丧失表决权利而触发回避条款，并未在董事会上实际行使表决权，不存在计入票数基数的权利基础，当然不计入计票基数；董事弃权表决多认为是享有表决权利董事，对董事会待审议事项既不做出任何同意的表示，亦不做出任何反对的表示，重点在于放弃对自己权利的行使，但这种弃权不应受到任何干涉和妨碍，可以认为计入票数基数。

四、董事回避表决和弃权表决法律效果

（一）回避表决法律效果

由于回避制度直接与关联关系相关，因此对董事回避表决的规定多见于我国《公司法》中，例如《公司法》第一百二十条、第二十一条、第二十二条第二款、第二百一十六条对认定关联关系起到一定的指引作用。其他关于这方面的规定，多散见于较之《公司法》层级较低的规范性法律文件中，例如：《非上市公众公司公司监管指引第3号-章程必备条款》第十五条、《保险公司章程指引》第五十条等；而关于“关联关系”较为详细的规定见于《企业会计准则》、《深圳证券交易所股票上市规则》（2018）、《上海证券交易所股票上市规则》（2019）等文件中。从前述列举的法律法规条款中较多是针对符合回避情形的董事而触发回避条款需履行回避义务，但对于回避之后或者关联董事未回避决议的处理，并无直接规定，或者直接赋予公司章程可约定权利的情形。对此，美国1984年颁布的《示范商业公司法》(2016)（Law of Condominium Operations | September 2016 Update ）给出了解决思路，特别规定了三种瑕疵补救的规定：1.关联董事需充分披露；2.获得公司批准或同意；3.保证该交易的实质公平。但需同时满足三种条件，方可认为关联董事未回避时的决议具备有效的基础。

对于公司章程对公司董事回避制度是否可以以章程形式加以约定及细化，《非上市公众公司监督管理办法》第十八条规定如下：公众公司应当按照法律的规定，同时结合公司的实际情况在章程中约定建立表决权回避制度。从本法条的字面意思可知，董事的回避制度可以结合公司实际情况在章程中约定，赋予了对董事回避表决票是否计入决议票数基数进行章程约定的操作空间，但目前就法条本身而言，仅限于非上市公司。对于上市公司，《公司法》对关联董事需要回避作了硬性的规定；对于非上市公司，根据此条的表述若章程无对董事回避的特别规定，对于董事回避情形并不能当然套用。

关于在公司章程没有明确约定的情形下，有限责任公司适用董事表决权回避的界限问题，张江集团案-（2005）浦民二（商）初字第3581号判决中可窥见一斑。该案中法院认为争议公司为有限责任公司，我国现行《公司法》第一百二十四条之规定针对的是上市公司，并不适用于涉案公司，同时该公司章程也并未规定存在“关联关系”需要回避表决，因此决议的表决程序无瑕疵，公司章程有效。根据此案给予公司管理者的启示在于，若法律赋予了公司章程约定的空间而法律对此并无其他强制性规定，那么就可以将回避制度及其回避效果约定于公司章程中，降低后期因董事回避产生公司僵局的风险。

（二）弃权表决法律效果

我国《公司法》第四十八条对【董事会的议事方式和表决程序】作以明确的规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”虽然该条文暂未对弃权票计入票数基数进行直接规定，但仍然留出了可操作的空间-“除本法有规定的外，由公司章程规定”。《公司法》第一百四十七条规定如下：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”对于公司来讲，董事的忠实义务和勤勉义务至关重要，此项义务为内部董事（或执行董事）参加公司事务运作及业务执行而承担的一种管理性义务。董事弃权票均发生于董事会决议表决过程中，当然是属于公司内部管理事务，不仅公司章程可以约定，法律也对此进行了规制。所以，就有学者认为若董事在董事会会议上无正当理由多次投出弃权票，则认为董事没有尽到勤勉义务，违反了法律规定义务，需要追究其造成公司利益损失的法律责任。

再来回顾一下“宝万之争”。《万科董事会议议事规则》第37条规定：“董事的表决意向分为同意、反对和弃权。与会董事应当从上述意向中选择其一，未做选择或者同时选择两个以上意向的，视为弃权。”有学者对其独立董事张某回避理由持反对态度，因其回避理由不成立，且并未参与实际表决，继而未在同意、反对和弃权中选择其一，被视为弃权。依据前文论述观点，弃权票应当计入票数基数，据此论证董事会决议效力，从这个角度来看，弃权票所产生的效力不言而喻。

既然弃权票的投出会影响着董事会决议事项的效力，若董事没有尽到忠实义务和勤勉义务而投出弃权票，给公司带来了利益损失，需要承担相应的赔偿责任，那么，在不侵害公司及其他股东利益的前提下，如何保护弃权票董事的合法权益，在这个问题上，我国法律是有明确规定的。《公司法》第一百一十二条【董事会会议的出席及责任承担】规定：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”此法条就为弃权票董事在董事会上真实表达自己的内心意思提供了免责路径，当然，前提是“表决时曾表明异议并记载于会议记录的”董事方可免责。诸如前文论述的消极弃权的方式或者积极弃权的方式表达弃权，但并未实际写入于会议记录的弃权票董事是否可以据此免责，暂存在疑问，而学界一般认为基于《公司法》第112条第3款之规定的条件下，董事弃权票即为“表明异议”，不论以消极方式或是积极方式。同时，对于董事会决议或待决议事项违法性判定问题，多数情况下，弃权票董事并未能当然预见或直接判定，需依靠后期法院判决；然而明显违法的情况，经法院认定违法，那么即使董事表明异议并记载于会议记录的，也并不能认为是当然免责。

其他关于弃权董事免责的法规文件例如：《国家经贸委、中国证监会关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》、《国务院国有资产监督管理委员会关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》、《关于规范保险公司治理结构的指导意见（试行）》等，均类似于《公司法》所规定的免责事由，其他各领域各部门都参照编制，限于篇幅所制，内容不一一详细表述。

【参考文献】

[1] 杨益章 《论公司决议中的弃权表决》[D] 华东政法大学 2019年

[2] 田忠洪 《董事会决议中的弃权票的性质及其责任》[J] 济宁学院学报 2013年

[3] 贾南 《董事表决权回避制度研究》[D] 中国政法大学 2018年

[4] 胡晓静《万科董事会决议有效 回避表决理由不成立》法匠学堂 2016年

[5] 王燕军 《关于完善我国上市公司独立董事制度的法律思考-从万科独立董事回避投票事件说起》[J] 广州广播电视大学学报 2018年